Reti di impresa nelle gare di appalto

Redazionale

Il codice dei contratti pubblici riconosce come operatore economico le “reti di impresa” e la norma cui fare riferimento è l’art. 45, comma 2, lettera f), del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016. Il contratto di rete è una buona opportunità per le imprese di “fare squadra” anche nel caso di gare di appalto. Sulla questione delle reti di impresa e loro partecipazione alle gare di appalto, è intervenuta l’Autorità Nazionale AntiCorruzione (ANAC) con la deliberazione n. 3 del 23 aprile 2013, pubblicata sulla gazzetta ufficiale – serie generale n. 120 del 24 maggio 2013. Questa deliberazione si riferisce alle vecchie norme del decreto legislativo 163 del 12 aprile 2006, articoli 34 e 37; queste norme sono state abrogate e sostituite del vigente decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016. Tuttavia, la citata deliberazione analizza il problema “rete di impresa” con diretta applicazione alle norme giuridiche ed applicative e per l’ampiezza dell’analisi, è utilizzata ancora oggi come un valido riferimento dalla Pubblica Amministrazione. Molto probabilmente ANAC aggiornerà l’argomento “rete di impresa” ma si presume che i nuovi elementi non si discosteranno dalle analisi già esposte nella deliberazione n. 3 del 23 aprile 2013.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016;

 

Sito di ricerca:
www.anticorruzione.it

www.gazzettaufficiale.it

www.normattiva.it

Argomenti correlati:
fasi delle procedure di affidamento

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Articoli 45 e 48 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.
Il nuovo codice dei contratti pubblici non chiarisce alcuni punti in merito alla partecipazione delle reti d’impresa nelle gare di appalto. Come accennato, l’articolo del codice cui fare riferimento è il n. 45, comma 2 lettera f), che riconosce alla rete d’impresa la qualifica di “operatore economico”; nell’art. 48 del codice, comma 14, si specifica che alle reti si applicano le norme in merito ai consorzi ordinari e le A.T.I. “in quanto compatibili”. Vista l’ambiguità della frase “in quanto compatibili”, il punto di riferimento per l’interpretazione della norma resta la deliberazione n. 3 del 23 aprile 2013 di ANAC.
Qui di seguito ti riporto i testi degli articoli 45 e 48 di cui sopra:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici

Vigente al: 29-9-2017

Art. 45
Operatori economici.

“2. Rientrano nella definizione di operatori  economici  i  seguenti soggetti:
f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;”

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Art. 48
Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici.

“14. Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto  compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 45, comma  2,  lettera  f);
queste ultime, nel caso in cui abbiano tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), sono ad esso equiparate ai fini della qualificazione SOA.”


Requisiti in comune con i raggruppamenti temporanei.
Il principio indicato dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC), nella deliberazione 3 del 23 aprile 2013, è che le norme sulle reti d’impresa in tema di partecipazione alle gare di appalto sono assimilabili alle norme applicabili ai raggruppamenti temporanei di imprese. In conformità a questa indicazione, i requisiti di qualificazione di ordine generale di cui all’art. 80 sui “motivi di esclusione”, del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016, devono essere applicati a tutte le imprese della rete che partecipano alla  procedura di gara. Sulla questione dei requisiti speciali di partecipazione, essendo la rete d’impresa assimilata al raggruppamento temporaneo d’imprese, si applicano le regole in tema di qualificazione previste dall’art.  83 sui “criteri di selezione e soccorso istruttorio”, art. 84 sul “sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016. In particolare, le imprese aggregate in una rete che intendono partecipare a una gara di appalto si dovranno strutturare secondo  la tipologia dei raggruppamenti temporanei d’impresa, orizzontali o verticali in conformità alle disposizioni dell’art. 48 sui “raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici” del Codice. Altro punto in comune con i raggruppamenti temporanei è il divieto di partecipazione alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano per mezzo del raggruppamento di imprese di rete.


Cenni sul contratto di rete.
La rete d’impresa si formalizza con un contratto che può essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato  digitalmente a norma degli artt. 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice  della amministrazione digitale, C.A.D.) e deve essere iscritto nel registro delle  imprese presso le Camere di commercio; nel caso di acquisto della soggettività giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005 (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Le reti d’impresa possono avere diverse finalità che può essere, ad esempio, lo scambio di informazioni, prestazioni o collaborazioni nell’esercizio di un’attività economica. Da un punto di vista operativo, le reti d’impresa sono libere di organizzarsi al meglio, secondo le diverse funzioni che il contratto può perseguire, quindi, non esistono dei modelli tipici che regolano l’organizzazione, la responsabilità e gli aspetti patrimoniali. Tuttavia, i vari profili amministrativi e le finalità devono essere definiti in forma contrattuale e nel rispetto delle norme che disciplinano le reti d’impresa. Nella deliberazione n. 3 del 23/4/2013, l’Autorità anti corruzione distingue le varie tipologie delle reti:
a) rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica;

b) rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune;

c) rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica.

Inoltre, sulla base dell’organizzazione comune si possono distinguere:
reti di tipo verticale;
l’accordo è finalizzato per amministrare una rete di sub-fornitura con la condivisione di uno standard di produzione; coordinare un sistema di distribuzione, basato su  rapporti di franchising o internazionalizzazione con un marchio di qualità.

reti di tipo orizzontale;
nel caso che le imprese abbiano già in atto dei rapporti basati su Associazioni temporanee d’impresa, consorzi o patti parasociali; in questo caso ci può essere un accordo che preveda il rafforzando dei legami, con lo scopo di compiere attività d’interesse comune, come ad esempio, organizzare dei laboratori di ricerca comuni.


Modalità di partecipazione.
Per ogni tipologia del contratto di rete esiste una modalità di partecipazione che si differenzia, a seconda del  diverso grado di strutturazione della rete, così come indicato nella citata deliberazione ANAC n. 3 del 23 aprile 2013. In questo paragrafo ti riporto il testo della predetta deliberazione, limitatamente alle modalità di partecipazione, punto 2.1, 2.2, 2.3 :

dalla deliberazione ANAC n. 3 del 23 aprile 2013

2.1. Rete dotata di organo comune con  potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica.
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di  organo comune.
2.3. Rete dotata di organo comune e di  soggettività giuridica.

“2.1. Rete dotata di organo comune con  potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica.

2.1.1. Modalità di partecipazione

Nel caso di rete priva di soggettività giuridica ma dotata di organo comune con potere di rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di mandataria, laddove in  possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione o  offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Tuttavia, il mandato, contenuto nel contratto di rete, è condizione necessaria ma non sufficiente, in quanto la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, deve essere confermata all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della domanda o dell’offerta. Tale atto formale, unitamente alla copia autentica del contratto di rete, che già reca il mandato, integra un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante. È, altresì, necessario che,  a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per  atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, al fine di fornire  idonee garanzie alla stazione appaltante circa l’identità delle imprese  retiste. In altri termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà obbligatorio conferire  un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata anche ai sensi  dell’art. 25 del CAD.
Secondo quanto previsto  dall’art. 37, comma 15, del Codice, in ogni caso, la revoca per giusta causa  del mandato non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste. Qualora, invece, l’organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad esempio perché privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche ricorrendo all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) è sempre possibile ricorrere alla  soluzione descritta al paragrafo 2.2.

2.1.2. Qualificazione

Per la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del  Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote  di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Le  quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese  retiste che partecipa all’appalto. Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione,  devono essere specificate nell’offerta, a pena di esclusione, le rispettive  quote di partecipazione all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote  di qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori disposizioni  in tema di ripartizione tra mandataria e mandanti in caso di raggruppamenti di  tipo verticale (art. 37, comma 6) nonché quelle in tema di opere di notevole  contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11),  così come integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento. Per i servizi e  le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta  devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno  eseguite dai singoli operatori economici retisti.

2.2.  Rete  dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune.

2.2.1. Modalità di partecipazione

Laddove il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune  agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella  forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale  delle relative regole, salvo quanto si osserverà circa la forma del mandato.  Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione interessata all’appalto;
sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà  conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese  retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto. In alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della  partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito. Quanto alla  forma del mandato, al fine di non  gravare di oneri eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto  di rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:

  1. scrittura privata non autenticata  sottoscritta, anche digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete,  purché il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura  privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; in detta evenienza, si reputa che la scrittura non autenticata dovrà essere  prodotta unitamente alla copia autentica del contratto di rete;
  2. scrittura privata autenticata, nel caso  di contratto di rete redatto in forme diverse da quelle sub a).

2.2.2. Qualificazione

In tal caso, dal  momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un  vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.


2.3.
Rete dotata di organo comune e di  soggettività giuridica.

2.3.1. Modalità di partecipazione

In tal caso, atteso il potere riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della rete (nel cui programma strategico rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara), l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo  dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria. Conseguentemente, la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia autentica del contratto di rete, costituiscono elementi idonei ad impegnare  tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione  in sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto previsto  dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con riferimento ai consorzi  di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), l’organo comune possa indicare, in sede  di offerta, la composizione della aggregazione tra le imprese aderenti al  contratto di rete che partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate è  fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara. Per  quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara, si rammenta che per la rete dotata di soggettività giuridica è espressamente esclusa la possibilità  di redigere il contratto di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24  del CAD (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura  privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del  CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo di firma avanzata  autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale. Tuttavia, come rilevato, il  contratto di rete deve essere prodotto, in copia autentica, all’atto della  partecipazione alla gara, in quanto da esso emergono i poteri dell’organo  comune a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste.

2.3.2. Qualificazione

Valgono, in merito, le medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2, per la rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività giuridica. Anche in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.


Deliberazione ANAC n. 3 del 23 aprile 2013.
Se desideri leggere il testo integrale di questa deliberazione, qui di seguito ti indico il link

ANAC
deliberazione n. 3 del 23 aprile 2013

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