Divieto di cessione contratto pubblico

Redazionale

E’ comprensibile che il committente trovando un accordo contrattuale con il contraente voglia mantenere valida questa intesa, basata sulla conoscenza e fiducia reciproca. I problemi sorgono quando al posto del contraente, per effetto di una cessione di azienda o trasformazione di società, subentra un terzo soggetto. Infatti, non si può escludere che il subentro appena descritto possa essere una strategia per eludere le norme del codice dei contratti pubblici, per il motivo che i requisiti di qualificazione solo riferiti all’identità del soggetto che si è aggiudicato il contratto. La questione si complica ulteriormente quando si tratta di un raggruppamento temporaneo nel quale, è il soggetto capogruppo, il mandatario, a cedere la sua azienda ad un terzo e da quest’ultima ipotesi, a seguito del subentro, possono sorgere controversie:
– l’ente appaltante si oppone rivendicando l’art. 48 del D.lgs. 50/2016;
– la controparte si appella all’art. 106 del D.lgs. 50/2016.

_____________________

Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.


Sito di ricerca:
www.normattiva.it

www.anticorruzione.it


Argomenti correlati:
cessione credito appalto pubblico

motivi di esclusione

soccorso istruttorio

– subappalto limiti operativi

_____________________

Il divieto di modifiche nei raggruppamenti temporanei.
L’articolo 48, comma 9, del D.lgs. 50/2016 indica il principio generale che sono vietate le modifiche in capo ai soggetti che partecipano a un raggruppamento temporaneo, mandanti e mandatario:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
(codice dei contratti pubblici)

Vigente al: 09-11-2017

Art. 48
Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici.

“9. E’ vietata l’associazione in  partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti  temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante  dall’impegno presentato in sede di offerta.”

Prime deroghe al comma 9 dell’art. 48 del D.lgs. 50/2016.
Limitandosi ad una prima lettura dell’art. 48, comma 9 di cui sopra, sembrerebbe vietata ogni modifica “rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” e se così fosse vero, dovrebbe essere chiuso ogni argomento in merito alla possibilità di subentro. Tuttavia, già nel citato comma 9 sono previste alcune deroghe, ad esempio: “Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, …”. Questi due commi regolano situazioni particolari che si potrebbero verificare con l’avvio di una procedura concorsuale:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
(codice dei contratti pubblici)

Vigente al: 09-11-2017

Art. 48
Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici.

“17. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in  caso di fallimento,  liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata,  amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza  concorsuale o di  liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale,  in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia  costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture  ancora  da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto.”

“18. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione  di  uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione,  inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in  corso  di  esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti  dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.”

Il riferimento all’art. 110 del D.lgs. 50/2016.
L’art. 110 del D.lgs. 50/2016 tratta il caso delle “Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione”; il comma 5 elenca il ruolo dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), nella fase applicativa dell’art. 110.

Deroga nel caso di recesso.
Altra deroga al principio generale che “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.” (art. 48, c. 9 del codice), è la possibilità di recesso:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
(codice dei contratti pubblici)

Vigente al: 09-11-2017

Art. 48
Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici.

“19. E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti  abbiano  i  requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di  partecipazione alla gara.”

Deroga al divieto di subentro nei raggruppamenti temporanei.
Come abbiamo visto, già nel citato art. 48 del codice, di cui sopra, esistono delle deroghe in merito al divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei. Oltre a questo, l’art. 106, comma 1, lettera d) punto 2, del D.lgs. 50/2016, prevede la possibilità di subentro a seguito di ristrutturazioni societarie, rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
(codice dei contratti pubblici)

Vigente al: 09-11-2017

Art. 106
Modifica di contratti durante il periodo di efficacia.

“1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di  appalto  in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento  della  stazione appaltante  cui  il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:
d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di  una delle seguenti circostanze:
1) una clausola di revisione  inequivocabile  in  conformità  alle disposizioni di cui alla lettera a);
2) all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di  selezione  qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò  non implichi  altre  modifiche sostanziali al contratto e  non   sia   finalizzato ad  eludere l’applicazione del presente codice;
3) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;”

Equilibrio contrattuale fra le parti.
Dalla valutazione delle norme citate, si può affermare che esistono delle deroghe al principio generale della non modificabilità del soggetto che ha presentato l’offerta, anche nel caso di subentro per acquisizione o cessione di ramo d’azienda. Questo significa che nella fase di aggiudicazione o nella successiva fase di esecuzione del contratto, è possibile il subentro di terzi soggetti, a condizione che il subentro sia comunicato alla stazione appaltante la quale, oltre ad accertare il possesso dei requisiti del nuovo soggetto, dovrà verificare se il subentro configura il tentativo di eludere le norme del codice. Il subentrante è tenuto a comunicare in tempi rapidi la sua posizione all’ente appaltante e contestualmente alla comunicazione di subentro, dovrà consegnare i documenti che attestano il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal disciplinare. L’ente appaltante si potrà opporre al subentro se in fase di verifica emergeranno elementi contrastanti, con particolare riferimento ai requisiti di carattere generale che deve possedere il subentrante, e questo pone le parti in equilibrio.

Esamina di casi pratici.
L’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) è intervenuta per esaminare il diritto di subentro anche nel caso di cessione del ramo di azienda. Il caso riguardava un soggetto che faceva parte di un raggruppamento temporaneo d’impresa, nella posizione di mandatario; il contratto di appalto fu aggiudicato al raggruppamento e dopo questa fase, il mandatario cedette un ramo di azienda; un terzo soggetto subentrò e l’ente appaltante si oppose; la questione passò nelle mani di ANAC la quale, deliberò che:

“è ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia  finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A.  dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i  requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per  l’intera durata del contratto. Dovrà inoltre verificare i requisiti di  carattere generale delle cedenti, al fine di accertare che la cessione non sia  diretta ad eludere l’applicazione del codice.”

Delibera ANAC n. 244 del 8 marzo 2017.
La delibera di cui sopra esamina con molta attenzione i particolari che riguardano il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei e le deroghe consentite dal codice.  Se desideri avere una copia di questa delibera, ti segnalo il seguente link di collegamento:

ANAC
Parere di precontenzioso
Delibera n. 244 del 8 marzo 2017.

__________________

 

nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Per tutti gli altri provvedimenti, fanno fede i testi pubblicati sui siti istituzionali dei vari enti e agenzie governative.

**