contratto di avvalimento

Redazionale

Con il contratto di avvalimento, anche il soggetto economico senza i requisiti tecnici e professionali può partecipare ad una gara di appalto ed aggiudicarsi il contratto. Tutto questo è previsto dall’art. 89 del D.lgs. 50/2016 (codice degli appalti). L’argomento è piuttosto complesso e giusto per introdurre il tema si procede con l’elenco dei contratti e differenze: contratto di avvalimento singolo; avvalimento plurimo; avvalimento a cascata; avvalimento frazionato.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.
Sito di ricerca:
www.normattiva.it

www.avcp.it
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– I primi due requisiti degli operatori economici

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Avvalimento singolo.
Il contratto di avvalimento singolo è il più utilizzato e si tratta di un rapporto giuridico che si limita a due soli soggetti:
a) l’impresa ausiliata che non possiede i requisiti tecnici/professionali;
b) l’impresa ausiliaria che possiede i requisiti e si mette a disposizione dell’impresa ausiliata per tutta la durata dell’appalto.

L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che avrà i mezzi  necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta  la durata dell’appalto le  risorse  necessarie  di  cui  è  carente  il concorrente.

Differenze fra avvalimento plurimo e quello a cascata.
La differenza fra i due tipi di contratto è sostanziale e la norma a cui fare riferimento è l’articolo 89, comma 6, del codice appalti (D.lgs. 50/2016)

Decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016

Art. 89
(Avvalimento)

6. E’ ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie. L’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.

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Avvalimento plurimo.
Nelle gare di appalto suddivisibili in lotti funzionali, l’operatore economico può avvalersi di più imprese ausiliarie e nella sostanza, è questo il caso dell’avvalimento plurimo. Nel comma 6 si legge: “E’ ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie.”

Questo significa che il concorrente si può avvalere di più soggetti ausiliari per la medesima gara. Il lotto funzionale è descritto nell’art. 3 del codice:

Decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016

Art. 3
(Definizioni)

“qq) «lotto funzionale», uno specifico  oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne  funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti;”

Avvalimento a cascata.
Il cosiddetto avvalimento a cascata è quando l’ausiliario di avvale, a sua volta, di un altro ausiliario e via così come una catena di Sant’Antonio.
Nel medesimo comma 6 di cui sopra si specifica che “L’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.” e dall’interpretazione letterale, molto chiara, si conclude che l’avvalimento a cascata è vietato.

Avvalimento frazionato.
L’avvalimento frazionato è quando per il medesimo lotto dato in appalto, il concorrente si avvale di più ausiliari i quali, presi singolarmente non possiedono i requisiti, ma, nel loro insieme soddisfano la condizione posta della stazione appaltante. E’ una situazione piuttosto complessa da gestire, quindi, se stai meditando su questa tipologia di avvalimento ti conviene soprassedere, se non sei assistito da uno studio legale ed un buon commercialista. Tieni presente che nel codice appalti non esiste un riferimento esplicito al cosiddetto “avvalimento frazionato” ma per il motivo che è previsto e consentito l’avvalimento plurimo e tale norma è molto generica, questo consente di affermare che anche l’avvalimento frazionato sia ammesso. Tuttavia, la stazione appaltante ha la facoltà di escludere l’avvalimento frazionato.

Impresa ausiliaria.
Come indicato dall’articolo 89 comma 7 del codice, all’impresa si pone il divieto di partecipare con il grado di “concorrente” e “impresa ausiliaria” nella medesima gara di appalto oppure, che la stessa impresa sia ausiliaria di più concorrenti nella medesima gara di appalto:

Decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016

Art. 89
(Avvalimento)

7. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

Pro e contro del contratto di avvalimento.
Il contratto di avvalimento è una scorciatoia prevista dalla Legge che permette di partecipare ad una o più gare senza avere la necessità di possedere i requisiti necessari. Se desideri utilizzare l’avvalimento in funzione della tua attività, ti farò un breve riepilogo sul tema. Nel 2016 è stato rivisto il codice degli appalti e fra le tante novità, con l’articolo 89 del D.lgs 50/2016 sono state introdotte alcune innovazioni rispetto alle precedenti norme ma nella sostanza, il principio non è mutato:

si può sopperire alle proprie carenze avvalendosi delle strutture di un altro soggetto economico, tramite il contratto di avvalimento. Il contratto serve per dimostrare all’ente aggiudicatore che si hanno i mezzi e requisiti necessari per portare a termine il contratto oggetto della gara di appalto, con alcune eccezioni e fra queste, la stazione appaltante può escludere l’utilizzo dell’avvalimento ma questo limite deve essere specificato nel bando di gara e nel disciplinare ad uso degli operatori economici.

Altro limite, l’impresa ausiliaria (è il soggetto che possiede i requisiti nel contratto di avvalimento) si deve impegnare ad eseguire direttamente l’oggetto del contratto senza ricorrere al sub appalto. Altra novità riguarda l’esclusione dell’avvalimento nei casi in cui i lavori siano tecnicamente complessi e per i quali, siano richieste strutture e competenze rilevanti. In ogni caso, tieni presente che limiti ed esclusioni dell’avvalimento devono essere scritti nel bando di gara e nel caso di un dubbio, è buona regola chiedere delucidazioni all’ente appaltante. Un discorso particolare è per gli appalti nel settore dei beni culturali per il quale, non è ammesso l’avvalimento. In questo caso l’avvalimento non è ammesso così come indicato dal comma 3 dell’articolo 146 che ti riporto qui sotto:

Decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016
CAPO III
APPALTI NEL SETTORE DEI BENI CULTURALI

Art. 146 (Qualificazione)

1. In conformità a quanto disposto dagli articoli 9-bis e 29 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per i lavori di  cui  al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la  tutela  del  bene  oggetto  di intervento.

2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha  effettivamente eseguiti.  Il loro utilizzo,  quale  requisito  tecnico,  non è condizionato da criteri di validità temporale.

3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del  trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice.

4. Con decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono stabiliti i requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e  le  modalità di verifica ai  fini dell’attestazione. Il direttore tecnico dell’operatore  economico incaricato degli interventi di cui all’articolo 147, comma 2, secondo periodo, deve comunque possedere la qualifica di restauratore di beni culturali  ai  sensi  della normativa vigente. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 19.

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Altro limite sull’uso dell’avvalimento è quando si chiede che i partecipanti alla gara di appalto siano iscritti nell’Albo nazionale dei gestori ambientali (art. 89, comma 10), infatti, nel caso in esempio, il soggetto economico che partecipa alla gara di appalto si deve impegnare a svolgere direttamente l’oggetto del contratto.

Tieni presente che in corso d’opera, così come prevede l’art. 89 comma 9 del D.lgs. 50/2016, la stazione appaltante ha l’onere di eseguire delle ispezioni allo scopo di verificare l’effettiva operatività della società ausiliaria ed ausiliata e che le risorse complessive impiegate siano adeguate per il buon fine del contratto. In particolare, se nel rapporto contrattuale fra ente aggiudicatore e concorrente s’incunea l’avvalimento, tutte le comunicazioni che l’ente spedisce al concorrente devono essere indirizzate anche alla società ausiliaria per conoscenza.

In conclusione:
l
’operatore economico che non possiede determinati requisiti di carattere economico o tecnico può partecipare alla gara dichiarando di avvalersi di un terzo soggetto il quale, possiede i requisiti.  Il rapporto fra impresa ausiliata e ausiliaria deve risultare da un contratto e questo documento dovrà essere consegnato all’ente aggiudicatore, insieme a tutti gli altri documenti che compongono l’offerta di gara.  Abbiamo visto che a norma del comma 6 dell’art. 89 del codice esiste la possibilità dell’avvalimento plurimo; l’avvalimento plurimo non è altro che la possibilità di avvalersi di più soggetti ausiliari. Mentre il soggetto ausiliario deve svolgere direttamente l’oggetto del contratto, con divieto di sub appalto. L’avvalimento presenta chiari e scuri nel settore degli appalti pubblici per il motivo che permette ad un soggetto che non possiede i requisiti di avvalersi dei requisiti di un terzo soggetto che si impegna nell’adempimento dell’appalto e per questo motivo, nel caso di avvalimento le stazioni appaltanti sono molto attente e le verifiche che effettuano sono inflessibili sotto ogni aspetto. Il contratto di avvalimento ha valore solo per l’esecuzione dell’appalto oggetto della gara di cui al bando pubblicato (con specifica dei vari riferimenti) e l’impresa ausiliaria (è quella che possiede i requisiti) deve dichiarare che eseguirà direttamente i lavori (fornitura o servizi) indicati nel disciplinare di gara (oggetto dell’appalto).

Qui sotto ti riporto il testo integrale dell’articolo 89 del codice appalti:

Decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016

Art. 89
(Avvalimento)

1. L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso  dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al  raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori  economici  possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali  capacità sono richieste.  L’operatore  economico che vuole  avvalersi  delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione  sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei  requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il  possesso  dei  requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei  mezzi  necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione  per  tutta  la durata dell’appalto le  risorse  necessarie  di cui  è  carente  il concorrente.  Nel  caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80,  comma  12, nei  confronti dei sottoscrittori, la  stazione  appaltante esclude il concorrente  e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione  le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in  un  sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità   economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità   tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della  capacità di altri  soggetti,  indipendentemente  dalla natura  giuridica  dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da  intendersi quest’ultimo riferito all’abito temporale di validità del sistema di qualificazione.

3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di  esclusione ai sensi  dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore  economico deve sostituire un soggetto per  il  quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

4. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali  siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.  

5. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

6. E’ ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie. L’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto.

7. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che  partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

8. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione  dell’appalto. A  tal   fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli  obblighi  derivanti  dal contratto di avvalimento. Ha inoltre l’obbligo di inviare ad entrambe le parti  del  contratto  di avvalimento  le  comunicazioni di cui all’articolo 52 e  quelle  inerenti all’esecuzione  dei  lavori.  La stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.

10. L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

11. Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante  complessità  tecnica,  quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore delle opere superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata  in vigore del presente codice, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, è definito l’elenco delle opere di cui al presente  comma, nonché i requisiti di  specializzazione  richiesti  per la  loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 216, comma 15.

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Nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

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