Errori che non bisogna commettere
Per alcuni operatori la cauzione provvisoria è un elemento sussidiario ma si tratta di un grave errore, indice di una scarsa conoscenza delle norme in tema di codice dei contratti pubblici: la cauzione provvisoria, per gli effetti della sua costituzione previsti dal codice dei contratti pubblici, di cui l’art. 93 del D.lgs. 50/2016, è da considerare parte integrante dell’offerta.
Come più volte ribadito, sia dall’ANAC sia dal Consiglio di Stato (sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1818 del 19/4/2017), la cauzione provvisoria è uno strumento per garantire l’affidabilità dell’offerta e vincolare il concorrente alla piena osservanza delle norme esistenti. Infatti, nel caso che il concorrente fornisca dichiarazioni non veritiere o che siano alterati documenti riguardanti il possesso dei requisiti di ammissione alla procedura, l’ente appaltante potrà esigere l’escussione della cauzione provvisoria consegnata a sue mani, insieme all’offerta del concorrente “furbetto”.
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PRIMA PARTE
Svincolo cauzione provvisoria.
In modo sbrigativo, potremmo chiudere l’argomento che riguarda lo svincolo della cauzione provvisoria citando l’art. 93 del codice dei contratti pubblici. In realtà si tratta di un tema delicato che in alcuni casi è fonte di controversie fra le parti. La pagina è stata suddivisa in due parti:
la prima, riporta l’art. 93, commi 5, 6, 9, del codice dei contratti pubblici;
la seconda, un richiamo sugli aspetti che hanno dato origine a controversie.
DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici
Art. 93
Garanzie per la partecipazione alla procedura
5. La garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura , per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.
6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.
9. La stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di efficacia della garanzia.
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SECONDA PARTE
Il tema collegato allo svincolo della cauzione provvisoria, può essere compreso con un breve richiamo alle principali norme, l’art. 93 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 con una correlazione al codice civile e orientamento del Consiglio di Stato; per la lettura, occorrono circa 5 minuti:
Analogie della cauzione provvisoria e caparra confirmatoria.
La principale caratteristica della cauzione provvisoria (D.lgs. 50/2016, art. 93) è consentire all’ente appaltante di escutere una determinata somma in denaro se il concorrente, a seguito delle verifiche, risulta essere responsabile di atti contrari alle norme del codice dei contratti pubblici oppure, aver fornito false attestazioni o dichiarazioni non veritiere. Da un punto di vista operativo, esiste una similitudine con la caparra confirmatoria usata nei contratti disciplinati dal codice civile. Per capire meglio le affinità delle due norme, cauzione provvisoria e caparra confirmatoria, Vi riportiamo il testo dell’art. 1385 del codice civile:
Codice civile
Art. 1385
Caparra confirmatoria.
– Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all’altra, a titolo di caparra, una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.
– Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.
– Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno e’ regolato dalle norme generali.
Natura patrimoniale della cauzione provvisoria.
Come accennato in premessa, la cauzione provvisoria è parte integrante dell’offerta che il concorrente deve consegnare all’ente appaltante insieme a tutti i documenti richiesti dalla gara (Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 34 del 10 dicembre 2014). La norma cui fare riferimento è l’art. 93 del D.lgs. 50/2016 e nel particolare, l’utilità generata dalla cauzione provvisoria è garantire il rispetto delle norme e obbligazioni che sorgono con la consegna dell’offerta e trattandosi di uno strumento che consente all’ente appaltante di escutere una somma in denaro, nel caso di comportamenti scorretti del concorrente, si può affermare che la funzione di questa cauzione ha natura patrimoniale. Il legislatore, con la cauzione provvisoria, ha inteso fornire agli enti appaltanti uno strumento di garanzia ma nello stesso tempo, lo scopo è indurre il concorrente verso un comportamento serio e responsabile. Così come avviene per la caparra confirmatoria, quindi, l’escussione della garanzia è conseguenza di una violazione accertata da parte della controparte che nel caso è il concorrente alla gara di appalto, ad esempio.
Non è raro che nel corso delle varie gare di appalto, vi siano concorrenti che presentino dichiarazioni non corrispondenti al vero, in particolare sul possesso dei requisiti per la classe, categoria o sottocategorie di lavori. Le verifiche ci sono e mirano ad accertare se la mancanza dei requisiti esisteva già alla data di consegna dell’offerta e della dichiarazione consegnata con i vari documenti richiesti per la partecipazione alla gara di appalto.
L’esito della verifica che fa emergere atti illeciti di un concorrente deve essere verbalizzato e il primo atto è l’esclusione dalla gara di appalto e poi, si procede con l’escussione della cauzione provvisoria.
Escussione della cauzione provvisoria.
L’orientamento costante in tema di escussione della garanzia provvisoria, è che trattandosi di un provvedimento conseguente a un comportamento contrario ai principi di buona fede, che deve contraddistinguere ogni rapporto contrattuale ivi compreso gli accordi preliminari, non si può intendere che l’esclusione dalla gara impedisca l’escussione della cauzione provvisoria in quanto, sono due provvedimenti che di pari passo sono entrambi applicati dall’ente appaltante, con l’onere di motivare tale provvedimento. La partecipazione a una gara di un soggetto che consapevolmente non possiede i requisiti, già costituisce un contegno colposo che viola il principio di diligenza professionale e in modo particolare, denota una scarsa moralità.
(Consiglio di Stato, adunanza Plenaria, n. 34 del 10/12/2014; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 3746 e 3751 del 31/8/2016; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 1818 del 19/4/2017).
Cauzione provvisoria originale della polizza.
Il concorrente deve consegnare all’ente appaltante la polizza riguardante la cauzione provvisoria in originale, pena l’esclusione dalla gara. Nel merito, Vi riportiamo una delibera ANAC del 2017:
ANAC DELIBERA 2017
Cauzione provvisoria – originale della polizza- soccorso istruttorio – esclusione – legittimità (83.9).
“E’ legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui nel termine concesso per integrare la documentazione in applicazione del soccorso istruttorio, il concorrente produca, invece dell’originale richiestogli, una copia non autenticata della polizza fideiussoria stipulata a titolo di garanzia provvisoria giacché l’adempimento richiesto non viola il principio di proporzionalità e trova fondamento in previsioni di legge.”
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Unione dei Comuni dei Ventimiglia – Comune di Geraci Siculo. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizio di gestione dell’impianto di depurazione delle acque reflue urbane, in c.da San Giuseppe a Geraci Siculo. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 108.233,42 euro.
Esclusioni.
In tema di cauzione provvisoria, l’articolo 93, comma 10, del D.lgs. 50/2016 prevede una circostanza di esclusione:
DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici
Art. 93
Garanzie per la partecipazione alla procedura
“10. Il presente articolo non si applica agli appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del responsabile unico del procedimento.”
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A cura della redazione.
Responsabile: Fabbri Vittorio
Prima pubblicazione: 24 febbraio 2016
Ultimo aggiornamento: 29 novembre 2022
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