Cos’è il soccorso istruttorio in questo caso
E’ noto che l’ente appaltante chiede che nell’offerta siano allegati le referenze bancarie, quale requisito di capacità economica e finanziaria e non è raro che siano richieste due referenze bancarie. I problemi che si manifestano con maggior frequenza sono:
– se le referenze sono giudicate generiche e non idonee per la prova del requisito di capacità economica e finanziaria;
– se il concorrente intrattiene rapporti con una sola banca e per questo motivo non è in grado di consegnare due referenze.
Di fronte a questi casi, alcuni enti appaltanti provvedono con l’esclusione automatica del concorrente. Giurisprudenza e ANAC concordano nel dire che è necessario applicare il soccorso istruttorio prima di procedere con l’esclusione.
Per il soccorso istruttorio, la norma cui fare riferimento è l’art. 83, comma 9, del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.
Cosa sono in sostanza le referenze bancarie.
L’oggetto societario di una banca è l’erogazione di finanziamenti, sollecitazione al pubblico per investimenti in fondi comuni, tenuta di conti correnti e quant’altro autorizzato dalla Banca d’Italia. Se si analizza la questione sotto questo profilo, è corretto affermare che le referenze non rientrano fra le attività bancarie. In sostanza le referenze bancarie sono documenti emessi, a titolo gratuito e per atto di cortesia, su richiesta di un cliente che intrattiene un rapporto di conto corrente ma per il motivo che la banca non ha come finalità la certificazione, al pari di una società organismo di attestazione, la referenza si riduce ad essere una dichiarazione valevole come “indizio” sulla solidità economica e finanziaria del concorrente. Nella sostanza, le referenze bancarie attestano l’esistenza di un rapporto contrattuale di conto corrente con l’impresa e nel dichiarare l’assenza di una situazione pregiudizievole, per “quanto è dato sapere”, la banca non si assume alcuna responsabilità in merito ad altre notizie, evidenziabili da una revisione contabile. La giurisprudenza è orientata nel dire che la referenza bancaria non è un rigido attestato sul “requisito di capacità economica e finanziaria”, è un documento utile come “indizio” per provare tali requisiti: le informazioni comunicate dalla banca all’ente appaltante si riferiscono alla qualità dei rapporti fra la banca e il concorrente, sulla correttezza e la puntualità nell’adempiere gli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di una situazione passiva, limitatamente ai dati conosciuti desumibili dai movimenti bancari.
La presentazione di due referenze bancarie.
Non è raro che l’ente appaltante chieda al concorrente di consegnare non una ma due referenze bancarie e puntualmente, sorgono polemiche e liti in merito all’interpretazione delle norme. Ma se il concorrente ha un solo conto corrente? E già, bella domanda. Sulla questione, il Tar Veneto con una pronuncia del 23 marzo 2015 n. 331 ha affermato che la presentazione di due referenze bancarie non può considerarsi un requisito rigido, in quanto è ben possibile che l’operatore economico intrattenga rapporti professionali con un solo Istituto bancario. Chiarito questo particolare non irrilevante, il Tar Basilicata prosegue sulla questione delle referenze bancarie con una pronuncia dell’11 ottobre 2014 n. 734; nel provvedimento si afferma che la capacità economica e finanziaria può essere dimostrata anche in altri modi (ad esempio col fatturato globale) e che le attestazioni bancarie sono di per sé generiche e non impegnative per le banche che le rilasciano, dunque, due referenze bancarie anziché una non garantirebbero maggiormente l’Amministrazione.
Esclusione per referenze bancarie generiche.
Le referenze bancarie consegnate dal concorrente sono valutate dall’ente appaltante. Se le referenze saranno giudicate generiche e senza riferimento alla procedura di gara, non è raro che si proceda direttamente con l’esclusione.
L’interpretazione di ANAC e TAR concorda nel dire che è illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un concorrente che abbia prodotto referenze bancarie ritenute generiche dalla stazione appaltante, senza aver preliminarmente avviato il procedimento di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016. Questo significa che la stazione appaltante, prima di procedere con l’esclusione del concorrente per genericità delle referenze bancarie, deve richiedere allo stesso chiarimenti e fissare un termine per l’eventuale regolarizzazione della documentazione prodotta, quindi, solo in caso di mancata risposta da parte del concorrente è corretto procedere alla relativa esclusione.
Le norme cui fare riferimento.
Qui di seguito ti riporto le norme cui fare riferimento:
– D.lgs. 50/2016, art. 86 comma 4, allegato XVII parte prima;
– D.lgs. 50/2016, art. 83, commi 1, 4, 9.
DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici
Art. 86
Mezzi di prova.
4. Di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’allegato XVII, parte I. L’operatore economico, che per fondati motivi non e’ in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
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Allegato XVII
Mezzi di prova dei criteri di selezione
Parte I: Capacità economica e finanziaria.
Di regola, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;
b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico;
c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili.
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Art. 83
Criteri di selezione e soccorso istruttorio.
1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:
a) i requisiti di idoneità professionale;
b) la capacità economica e finanziaria;
c) le capacità tecniche e professionali.
4. Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:
a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto;
b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;
c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.
9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
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A cura della redazione.
Responsabile: Fabbri Vittorio
Prima pubblicazione: 24 febbraio 2016
Ultimo aggiornamento: 21 novembre 2022
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