Procedura negoziata | Gli Appalti

Il caso di una procedura negoziata

Qualsiasi ente appaltante deve rispettare la normativa vigente in materia di trasparenza e la pubblicazione dei bandi di gara rientra in questo principio generale con alcune eccezioni come ad esempio, la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. In questa pagina ci occuperemo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
La procedura negoziata nel senso più ampio del suo utilizzo è uno strumento che in determinate situazioni consente all’ente pubblico di risolvere i problemi con una certa agilità. Questa procedura era regolamentata già nel decreto legislativo 163 del 12 aprile 2006, conosciuto come “codice degli appalti”:
1) previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56);
2) senza la pubblicazione del bando di gara (art. 57).

Procedura negoziata senza bando.
Un argomento che spesse volte è fonte di polemiche è la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara. Proseguendo l’argomento principale indicato nella premessa, il decreto legislativo 163 del 12 aprile 2006 è stato abrogato e sostituito del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 nel quale, la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è prevista dagli articoli 59, comma 1 e dall’articolo 63. Resta inteso che i partecipanti interpellati dall’ente pubblico devono possedere i requisiti generali. Qui di seguito ho trascritto il testo vigente delle norme di cui sopra.

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici

Art. 59
Scelta delle procedure e oggetto del contratto.

“1. Nell’aggiudicazione di appalti pubblici, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte o ristrette, previa pubblicazione di un bando o avviso di indizione di gara. Esse possono altresì utilizzare il partenariato per l’innovazione quando sussistono i presupposti previsti dall’articolo 65, la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo quando sussistono i presupposti previsti dal comma 2 e la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando sussistono i presupposti previsti dall’articolo 63. Fatto salvo quanto previsto al comma 1-bis, gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall’articolo 23, comma 8, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei costi previsti. E’ vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e). Si applica l’articolo 216, comma 4-bis”.

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Art. 63
Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.

1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:
a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83;

b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;

c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

3. Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti:
a) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;

d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

4. La procedura prevista dal presente articolo è, altresì, consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi e’ computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura e’ limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale.

6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

Un metodo di aggiudicazione discrezionale.
Nella sostanza, la procedura negoziata è un metodo di aggiudicazione discrezionale dove la stazione appaltante ha la possibilità di consultare gli operatori economici che ritiene più qualificati e con i quali negozia il contratto di appalto. Più esattamente, con le norme del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 gli enti appaltanti continuano ad avere la possibilità di gestire i rapporti con gli operatori economici in modo quasi discrezionale tenendo presente che ogni decisione deve essere motivata e che l’Autorità nazionale anti corruzione effettua una verifica sistematica degli atti. Con l’articolo 63 si stabiliscono i casi secondo i quali è possibile procedere nell’aggiudicazione di un appalto senza la pubblicazione di un bando di gara ma questa scelta presuppone che l’ente appaltante debba specificare in modo esauriente i motivi che hanno indotto a scegliere questo iter, nella delibera o nella determina a contrarre. In genere, il motivo è la particolare urgenza come ad esempio una calamità naturale. Si tratta di una procedura facoltativa ma con obbligo di motivazione e che si conclude tramite una negoziazione tra più operatori economici e l’ente appaltante. Il Consiglio di Stato, sez. V, n. 5454 del 5 ottobre 2011, ha stabilito che le operazioni di gara relative all’apertura di tutta la documentazione amministrativa e delle offerte devono svolgersi in una seduta pubblica. Inoltre, per giurisprudenza costante, nelle gare di appalto, indipendentemente dal tipo di procedura, il criterio per l’aggiudicazione deve essere effettuato previa verifica preliminare dei requisiti dei vari concorrenti, applicando i criteri che garantiscono trasparenza, parità di trattamento ed effettiva concorrenza.
Dunque, anche le procedure negoziate senza pubblicazione del bando di gara prevedono la verifica dei requisiti generali dei concorrenti, il possesso delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative.

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A cura della redazione.
Responsabile: Fabbri Vittorio

Prima pubblicazione: 24 febbraio 2016
Ultimo aggiornamento: 18 novembre 2022

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