Le imprese con il proprio ufficio gare
Non è raro che al titolare di un’impresa giunga notizia, in ritardo e tramite il passa parola, che la stazione appaltante XZY abbia chiuso una gara di appalto senza la pubblicazione del bando, con procedura negoziata limitata a pochi operatori economici. Se a questo si aggiunge che il contratto è stato assegnato a un concorrente con dei requisiti inferiori ai propri, questa situazione può essere fonte di un risentimento. La questione, per l’operatore economico, è di riorganizzare il proprio ufficio gare affiancandolo al servizio marketing che ogni impresa dovrebbe avere. A parte quest’ultimo dettaglio operativo che riguarda l’interno dell’impresa, andiamo per ordine sul tema di questa pagina.
Poniamoci due domande:
1) cos’è la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara?
2) senza invito, è possibile presentare una propria offerta?
Le norme cui fare riferimento.
Le risposte alle due domande in premessa si possono avere partendo dalle mie fonti che sono: il decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 e i massimari.
Le norme cui fare riferimento sono gli articoli 63 e 125.
DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici
Art. 63
Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.
2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:
a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83;
b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;
c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.
3. Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti:
a) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;
b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;
c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.
4. La procedura prevista dal presente articolo è, altresì, consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.
5. La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale.
6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.
Art. 125
Uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara.
1. Gli enti aggiudicatori possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa indizione di gara nei seguenti casi:
a) quando, in risposta a una procedura con previa indizione di gara, non sia pervenuta alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è quindi manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’ente aggiudicatore e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’ente aggiudicatore a norma degli articoli 80, 135, 136;
b) quando un appalto è destinato solo a scopi di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo e non per rendere redditizie o recuperare spese di ricerca e di sviluppo, purché l’aggiudicazione dell’appalto non pregiudichi l’indizione di gare per appalti successivi che perseguano, segnatamente, questi scopi;
c) quando i lavori, servizi e forniture possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o di una rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici. L’eccezione di cui al presente punto si applica solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;
3) tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. L’eccezione di cui al presente punto si applica solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.
d) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’ente aggiudicatore, i termini stabiliti per le procedure aperte, per le procedure ristrette o per le procedure negoziate precedute da indizione di gara non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili all’ente aggiudicatore;
e) nel caso di appalti di forniture per consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligasse l’ente aggiudicatore ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate;
f) per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi assegnati all’operatore al quale gli stessi enti aggiudicatori hanno assegnato un appalto precedente, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 123. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di ricorrere a tale procedura è indicata già al momento dell’indizione della gara per il primo progetto e gli enti aggiudicatori, quando applicano l’articolo 35 tengono conto del costo complessivo stimato per i lavori o i servizi successivi;
g) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
h) per gli acquisti d’opportunità, quando è possibile, in presenza di un’occasione particolarmente vantaggiosa ma di breve durata, acquistare forniture il cui prezzo è sensibilmente inferiore ai prezzi normalmente praticati sul mercato;
i) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose presso un fornitore che cessi definitivamente l’attività commerciale o presso il liquidatore in caso di procedura di insolvenza, di un accordo con i creditori o di procedure analoghe;
l) quando l’appalto di servizi consegue a un concorso di progettazione organizzato secondo le disposizioni del presente codice ed è destinato, in base alle norme previste nel concorso di progettazione, a essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori di tale concorso; in tal caso, tutti i vincitori del concorso di progettazione sono invitati a partecipare alle negoziazioni.
Motivazioni sull’uso della procedura in oggetto.
Nella generalità dei casi, le stazioni appaltanti motivano l’uso della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, alla presenza di particolari urgenze, problematiche per i settori speciali, infungibilità di prodotti con delle caratteristiche uniche o servizi specializzati che nel caso di modifiche del fornitore, ci potrebbero essere aumenti di costi o qualità inferiori. Il settore che si presta maggiormente a queste argomentazioni è la sanità, basti pensare ai macchinari per diagnostiche compreso la loro manutenzione e il materiale di consumo o le protesi. In altri casi, quando il lavoro oggetto di gara prevede una componente altamente specializzata, la motivazione più usata è che la concorrenza è assente per motivi tecnici. In altre situazioni, la giustificazione e che si tratta di una gara il cui oggetto ha finalità di ricerca e sperimentazione.
A parte i casi di cui sopra, si può affermare che l’argomento principe per giustificare la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, sono in funzione delle circostanze di estrema urgenza, non riconducibili alla volontà della stazione appaltante ma per motivi imprevedibili o situazioni ambientali critiche che bisogna affrontare in tempi brevi.
Questa procedura non rappresenta la normalità tanto è vero che, l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) è intervenuta con delle linee guida, per agevolare gli operatori nell’interpretazione delle norme.
Senza invito, è possibile presentare una propria offerta?
Nei paragrafi precedenti abbiamo visto cos’è la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara. Torniamo alla premessa per affrontare il quesito: se l’imprenditore ha notizia che un determinato ente ha indetto una procedura negoziata, senza pubblicare il bando di gara, ma non siamo stati invitati, è possibile presentare una propria offerta? La risposta è SI.
Sul possesso dei requisiti.
Su questo argomento, il Consiglio di Stato si è espresso con una sentenza del 29 giugno 2018, la n. 3989, secondo la quale, “anche le imprese non invitate alle procedure negoziate possono partecipare presentando un’offerta”.
E’ ovvio che l’operatore economico deve possedere tutti i requisiti richiesti e che non ci siano costi aggiuntivi. Nella predetta sentenza, il Consiglio di Stato specifica che la procedura negoziata senza la pubblicazione del bando di gara (D.lgs. 50/2017, articoli 63 e 105 di cui sopra), è assimilabile a una disciplina speciale ma in ogni caso, deve garantire la non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, giustificabile da urgenza o importi sotto soglia. Nello stesso tempo, i Giudici intervengono nel dire che “non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla Stazione Appaltante, di presentare la propria offerta”.
Questo significa, nella sostanza, che la stazione appaltante è tenuta a valutare la partecipazione del concorrente non invitato sulla base dei requisiti richiesti, quindi, ha la facoltà di escludere l’operatore non invitato per evidenti carenze sia dell’offerta sia per mancanza dei requisiti generali, salvo in ogni caso la prevista esclusione per aver consegnato la domanda di partecipazione fuori termine o per il motivo che l’offerta rappresenta un “aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato”.
Orientamento del Consiglio di Stato.
Con la sentenza del 29 giugno 2018, la n. 3989 sopra richiamata, nel merito della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, si è fatta chiarezza sulla questione che i partecipanti invitati dalla stazione appaltante non si possono opporre alla decisione della stazione appaltante di ammettere un operatore economico non invitato. In particolare, nel caso che la stazione appaltante proceda con l’aggiudicazione del contratto al soggetto non invitato, i partecipanti che avevano ricevuto l’invito non si possono opporre, con delle motivazioni basate a irregolarità o vizi della procedura perché solo gli invitati possono partecipare alla gara. Il provvedimento del Consiglio di Stato si basa anche sul principio che l’ammissione alla procedura di concorrenti non invitati è un “ragionevole argine” alla discrezionalità dell’ente appaltante.
Si è giunti a questa conclusione in una vertenza che aveva per oggetto dei lavori di consolidamento e messa in sicurezza di una strada, per affrontare al meglio il problema dell’intervento la stazione appaltante aveva indetto una procedura negoziata senza la pubblicazione del bando di gara. A questa gara partecipò un’impresa che non era stata invitata ma avendone conoscenza, tramite il passa parola, decise di consegnare la propria offerta. L’offerta di quest’ultima era concorrenziale oltre ad avere tutti i requisiti richiesti e per questi motivi, la stazione appaltante decise di aggiudicare l’appalto al soggetto non invitato. Il concorrente invitato ma giunto secondo, fece ricorso al TAR per chiedere l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (non invitata alla procedura negoziata). Di ricorso in ricorso, la causa è stata esaminata dal Consiglio di Stato con il risultato che:
le motivazioni per far escludere l’aggiudicatario non invitato, su ricorso della seconda classificata, sono state respinte, confermando la legittimità della stazione appaltante nell’ammettere l’operatore economico non invitato poiché quest’ultimo, pur non essendo stato invitato, possedeva tutti i requisiti e la sua l’offerta era la più vantaggiosa, quindi, confermando l’atto di aggiudicazione a favore dell’impresa non invitata. (Consiglio di Stato sentenza 3989 del 29 giugno 2018).
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A cura della redazione.
Responsabile: Fabbri Vittorio
Prima pubblicazione: 24 febbraio 2016
Ultimo aggiornamento: 18 novembre 2022
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