varianti in corso d’opera D.lgs. 50/2016

Redazionale

Prima di partecipare a una gara di appalto, dovresti valutare i casi previsti per le integrazioni che danno origine a “varianti in corso d’opera”. Queste varianti, a volte sono temute per il motivo che possono essere molto onerose rispetto alle previsioni iniziali. La norma cui fare riferimento è l’articolo 106 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.

Sito di ricerca:

– www.normattiva.it

– www.anticorruzione.it

Argomenti correlati:
modifica dei contratti di appalto (art.106)

– criteri di selezione

– motivi di esclusione 

– requisiti

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Cenni sulle varianti richieste dal direttore dei lavori.
Non si considerano “varianti incorso d’opera” tutti i provvedimenti del direttore dei lavori adottati per prevenire i casi di pericolo di danneggiamenti dei beni tutelati i quali, non modificano l’esecuzione dell’opera e che non loro complesso non modificano il valore del contratto in una misura del venti per cento di ogni singola lavorazione e del dieci per cento dell’importo complessivo. La norma cui fare riferimento è l’articolo 149 del D.lgs. 50/2016.

Le modifiche in corso d’opera.
Dall’articolo 106 del codice, si può affermare che le modifiche assumono una connotazione di “variante in corso d’opera” quando:
– le modifiche derivano da situazioni impreviste dall’ente appaltante come ad esempio, l’entrata in vigore di nuove norme oppure, i provvedimenti richiesti dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC) e nella generalità dei casi, quando la modifica non stravolge l’oggetto contrattuale dell’appalto;
– le modifiche sono necessarie per eliminare errori che in caso contrario, potrebbero pregiudicare la realizzazione dell’opera; in questo caso particolare, l’ente appaltante deve specificare se il valore rientra nei valori indicati dall’art. 35 del D.lgs. 50/2016 e motivare se esiste o non esiste obbligo di nuova gara.
Esistono dei limiti sulla questione delle modifiche, nel particolare:
la variante non deve alterare l’oggetto e la natura del contratto e nel caso di più modifiche, anche successive all’accordo contrattuale, l’onere della modifica deve essere accertato in funzione del valore complessivo netto come prevede il comma 2 del citato articolo 106.
Su questi aspetti, l’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC) è intervenuta per fare chiarezza in tema di procedure e se desideri approfondire, ti segnalo il link di collegamento:

ANAC
FAQ sulle VARIANTI (art.106 D.lgs. 50/2016)

 

Caso pratico di una modifica contrattuale.
Ci può essere una gara di appalto con procedura aperta per l’affidamento di un servizio. Un servizio di autotrasporto per materiali inerti, ad esempio. Ipotizziamo che il bando specifica che l’ente appaltatore si riserva il diritto di opzione per prolungare la durata del contratto: in questo caso si richiama l’applicazione  dell’art. 106, comma 11, del codice.

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 106
Modifica di contratti durante il periodo di efficacia.

11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla  conclusione  delle   procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In  tal  caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.”

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I particolari che emergono dal testo di cui sopra sono 3:
1) “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga.”:
– questo significa che l’opzione, per il prolungamento della durata contrattuale, può essere inserita come clausola nel contratto a condizione che la stessa sia stata evidenziata nel bando di gara.

2) “La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.”:
– il legislatore ha voluto dare lo strumento di motivazione all’ente appaltante ossia, l’opzione non deve essere intesa come rinnovo del contratto ma finalizzata per poter consentire lo svolgimento di una nuova gara di appalto senza interruzione di servizi. Nel bando di gara, l’ente appaltante indica il periodo massimo di proroga che deve essere breve, un “tempo strettamente necessario.”

3) “In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.”:
– il contraente, avendo già accettato le condizioni poste per la partecipazione alla gara di appalto, è tenuto (nel senso che ha l’obbligo) di proseguire l’esecuzione del contratto “agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.” Questa norma si collega al comma 12 dell’art. 106 del codice.

Proseguendo nell’esempio di cui sopra, l’opzione di modificare la durata del contratto determina una variazione del costo complessivo a base dell’appalto. La variazione può anche essere in diminuzione se le condizioni generali lo richiedano e lo strumento per impedire all’appaltatore la risoluzione del contratto, è l’art. 106, comma 12, del codice:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 106
Modifica di contratti durante il periodo di efficacia.

12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle  prestazioni fino a concorrenza del  quinto dell’importo del contratto, può  imporre all’appaltatore l’esecuzione  alle stesse  condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far  valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

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Devi fare attenzione a questa norma, per il motivo che l’esecuzione contrattuale potrebbe subire “un aumento o una diminuzione delle prestazioni”  ed “In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.” Le modifiche che l’ente appaltante può imporre hanno un limite:  “fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto.”

 

Alcuni cenni sulle varianti.
Come accennato, le modifiche apportabili sui contratti in corso di esecuzione sono disciplinate dall’art. 106 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 (codice dei contratti pubblici, detto anche codice degli appalti).
Nel merito delle modifiche contrattuali, queste devono essere approvate dal responsabile unico della procedura (RUP), come indica il comma 1 dell’art. 106. La citata norma prevede che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’agenzia nazionale anti corruzione (ANAC) le modifiche contrattuali approvate (art. 106, comma 8). Oltre a questi due passaggi burocratici, l’art. 106 indica le circostanze dove è possibile introdurre una modifica al contratto in corso di esecuzione senza l’obbligo di una risoluzione e conseguente nuova procedura di affidamento.

A titolo esemplificativo, le principali possibilità di mantenere in essere il contratto con le modifiche si verifica in questi casi:
a) possibili modifiche previste nei documenti di gara accompagnate da clausole evidenziate con una descrizione di facile comprensione; una modifica che spesso potrai trovare riguarda la clausole di “revisione prezzi”;

b) l’indicazione, nei documenti di gara, che potranno essere richiesti lavori, servizi o forniture supplementari per la perfetta esecuzione del contratto, non inclusi nell’oggetto dell’appalto, per far fronte a un imprevisto; in questi casi non è vietato affidare al contraente originario queste varianti, se la stazione appaltante motiva la decisione per ovviare a notevoli disguidi che possono generare un aumento dei costi ed allungamento dei tempi di esecuzione. Tieni presente che nei settori definiti “ordinari” esistono dei limiti di importo come ad esempio, la modifica non deve superare il cinquanta per cento del valore originario del contratto (art. 106, comma 7);

c) se ti capita di dover contrattare una modifica del contratto, devi fare attenzione che le modifiche richieste non siano “sostanziali”; per modifica sostanziale i intende una modifica che altera l’oggetto del contratto; il limite posto è che la modifica non deve comunque alterare la natura dell’esecuzione o l’oggetto del contratto (art. 106, comma 4).

Ci può essere il caso che la modifica richiesta sia per rimediare a errori di progetto che sulla base del comma 10 (art. 106) sono:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 106
Modifica di contratti durante il periodo di efficacia.

10. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l’inadeguata valutazione dello stato  di  fatto,  la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta,  la  violazione delle regole  di  diligenza  nella  predisposizione  degli  elaborati progettuali.”

 

Limite imposto dall’art. 106.
In linea di massima, si può affermare che l’ente appaltante non può chiedere modifiche in corso d’opera in deroga all’art. 106 del D.lgs. 50/2016. Se è necessario apportare modifiche sostanziali al contratto, l’ente appaltante deve attivare una nuova procedura di affidamento, motivando la decisione. E’ salvo il diritto di modificare le prestazioni contrattuali entro il limite di un quinto del valore base che in questo caso, l’appaltatore è obbligato ad eseguire alle stesse condizioni sottoscritte nel contratto originario. Questo è un dettaglio che devi valutare in ogni caso.

Durata del contratto e comunicazioni all’ANAC.
Nel caso di varianti e modifiche contrattuali, la durata del contratto può essere modificata a condizione che sia stata inserita una clausola, nei documenti di gara, che preveda l’opzione di proroga. In ogni caso, è vietato il rinnovo tacito del contratto originario. Il comma 8 dell’art. 106, prevede che le modifiche apportate al contratto devono essere comunicate all’Agenzia nazionale anti corruzione (ANAC), entro il termine di trenta giorni dall’approvazione; l’eventuale omissione comporta una sanzione a carico dell’ente appaltante.

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 106
Modifica di contratti durante il periodo di efficacia.

8. La stazione appaltante comunica  all’ANAC  le  modificazioni  al contratto di cui al comma 1, lettera b) e al comma 2, entro trenta giorni dal loro  perfezionamento.  In caso  di mancata o tardiva comunicazione l’Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di   ritardo.  L’Autorità pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l’elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l’opera, l’amministrazione o l’ente aggiudicatore, l’aggiudicatario, il progettista, il valore  della modifica.”

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nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

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