subappalto limiti operativi

Redazionale

Il codice dei contratti pubblici è disciplinato dal D.lgs 50 del 18 aprile 2016 il quale, è stato modificato dal D.lgs. 56 del 19 aprile 2017. Questo codice è in continua evoluzione e sicuramente ci saranno altre modifiche nel futuro.
Ad esempio, il testo precedente del codice era scritto nel D.lgs. 163/2006 e nel caso del subappalto, la norma cui fare riferimento era l’art. 118. Nel caso di subappalto, il citato art. 118 prevedeva un limite massimo che non doveva superare il valore del 30% da calcolare sulle “categorie prevalenti” indicate nel disciplinare di gara. Nel corso del tempo, anche a seguito di episodi che hanno evidenziato la possibilità d’infiltrazioni mafiose attraverso il meccanismo del subappalto, i legislatori hanno modificato la norma e nel D.lgs. 50/2016 è stato introdotto il principio che la quota massima consentita, doveva essere calcolata sull’importo complessivo dell’appalto e non sul valore di categorie prevalenti.
Oltre a questo, nei casi previsti dal D.lgs. 50/2016, i partecipanti a una gara devono indicare all’ente appaltante una terna di nomi ai quali, nel caso di aggiudicazione, sarà affidato il subappalto. Di fatto, si riduce la quota di subappalto e si consente di verificare i requisiti dei subappaltatori e la norma cui fare riferimento, è l’art. 105 del D.lgs. 50 del 18 aprile 2016.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016, articolo 105;
– decreto legislativo 56 del 19 aprile 2017.

 

Sito di ricerca:
www.normattiva.it

www.anticorruzione.it

 

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– subappalto articolo 105 codice contratti pubblici

subappalto contratti pubblici

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Cos’è il subappalto.
Premessa del subappalto è il contratto di appalto:
“L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.” (art. 1655 del codice civile).

Vista la definizione data dal codice civile al contratto di appalto, il subappalto può essere definito, nella sostanza, un sub-contratto o contratto derivato che trae origine dall’esistenza di un contratto di appalto stipulato fra due soggetti,  committente e appaltatore. E’ da questo rapporto contrattuale che vi può essere il subappaltatore il quale, s’incunea come terzo soggetto. Per questo motivo si può affermare che il subappalto è un contratto derivato.

Nel merito del subappalto, anche il codice civile pone dei limiti con l’art. 1656:
“L’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente.”

Nel codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 50/2016, la definizione di subappalto è scritta nell’art. 105, comma 2:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici.
Testo aggiornato con le disposizioni del D.Lgs. 19/4/2017, N. 56

 

Vigente al: 16-10-2018

Art. 105
Subappalto.

“2. Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di  appalto.  Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture  con  posa  in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo  superiore  al  2 per cento  dell’importo  delle prestazioni  affidate  o  di  importo superiore a 100.000  euro  e qualora  l’incidenza  del  costo  della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo  complessivo del contratto di lavori,  servizi o forniture.
L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.  Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. E’ altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché  siano variati i requisiti di cui al comma 7.”

Decreto legislativo 56/2017 e subappalto.
Il D.lgs. 56/2017 ha introdotto alcune modifiche al codice dei contratti pubblici e nel caso del subappalto, è stato modificato l’art. 105, comma 1, 2, 3, 4, 6, 11 e comma 20. Secondo il parere dei legislatori è stata rafforzata la disciplina del subappalto, con particolare riferimento al comma 1:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici.
Testo aggiornato con le disposizioni del D.Lgs. 19/4/2017, N. 56

Vigente al: 16-10-2018

Art. 105
Subappalto.

“1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”

Esecuzione diretta del contratto.
Dalla lettura dell’art. 105 comma 1, di cui sopra, si può affermare che è ribadito il concetto generale in merito all’esecuzione diretta a cui è tenuto per contratto l’affidatario. Nei commi successivi si disciplina l’affidamento a terzi che intervengono come subappaltatori per portare a buon fine il contratto.
Con particolare riferimento al comma 4 dell’art. 105 in oggetto, il subappalto è un contratto derivato ammesso ma alla condizione di essere approvato dalla stazione appaltante. Lo stesso principio lo possiamo trovare nel codice civile nell’articolo 1656: “L’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente.”

Qui di seguito si riporta il comma 4 dell’art. 105 del D.lgs. 50/2016:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici.
Testo aggiornato con le disposizioni del D.Lgs. 19/4/2017, N. 56

Vigente al: 16-10-2018

Art. 105
Subappalto.

4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:
a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

La quota subappaltabile e comunicazioni.
Il tema della quota subappaltabile è, nella generalità dei casi, specificata nei vari documenti di gara. Con il D.Lgs. 56 del 19/4/2017 sono stati chiariti alcuni punti che potevano creare incertezza. Il limite ammissibile è quota 30% ma in questo valore, bisogna prendere atto del 2° comma, dal secondo periodo:

Art. 105
Subappalto.

Comma 2. …..
– dal secondo periodo comma 2:
“Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture  con  posa  in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo  superiore  al  2 per cento dell’importo  delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000  euro  e  qualora l’incidenza  del  costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo  complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

 “L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.”

“Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto”.

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Dalla norma di cui sopra, si può affermare che i sub-contratti di forniture, che non prevedono la manodopera o la posa in opera o i noli a caldo che singolarmente presi sono inferiori al 2% o inferiori al valore di 100.000 euro e comunque con il costo della manodopera inferiore al valore del 50%, non hanno bisogno di una specifica autorizzazione. Questo significa che l’eventuale subcontratto, alle condizioni di cui sopra, non rientra nel calcolo della quota del 30% subappaltabile. In ogni caso, bisogna porre l’accento che rimane salva la disposizione, di carattere generale, di comunicare all’ente appaltante il nome del subcontraente, importo e oggetto, così come prevede il terzo periodo del comma 2, articolo 105 di cui sopra.

 

Quando non è subappalto.
La norma cui fare riferimento è il comma 3 dell’art. 105:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici.
Testo aggiornato con le disposizioni del D.Lgs. 19/4/2017, N. 56

Vigente al: 16-10-2018

Art. 105
Subappalto.

3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si  configurano come attività affidate in subappalto:
a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica  (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53  alla  Gazzetta  ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;

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Bisogna fare attenzione alla disposizione della lettera a) di cui sopra secondo la quale, nel caso di subaffidamento, l’appaltatore deve fare la comunicazione all’ente appaltante a prescindere dal valore del subcontratto. Infatti, nella norma non è specificato il limite del valore e per questo motivo, si ritiene che la comunicazione debba essere fatta in ogni caso.

Terna di subappaltatori.
Nell’articolo 105 del codice dei contratti pubblici si fissano le basi per garantire trasparenza nel merito dei rapporti contrattuali in subappalto. Lo scopo del legislatore è dare alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare i vari soggetti che eseguono contratti di lavori, forniture e servizi. Per questo motivo esiste l’obbligo di indicare il nome del subappaltatore, art. 105 comma 6:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici.
Testo aggiornato con le disposizioni del D.Lgs. 19/4/2017, N. 56

Vigente al: 16-10-2018

Art. 105
Subappalto.

6. E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a  base  di  gara,  riguardino  le attività maggiormente esposte a rischio  di  infiltrazione  mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge  6  novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione  omogenea  prevista  nel  bando  di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le  modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni  di  esclusione  di cui all’articolo 80 prima della stipula del  contratto  stesso,  per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei  mezzi  di  prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione  per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80.

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Come potete notare, nel primo periodo del comma 6 è scritto:
“E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, o indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dal comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190/2012”.

Nel comma 6 di cui sopra rimanda alle disposizioni della legge 190/2012, art. 1 comma 53. Questa legge affronta il problema della corruzione e prevede la formazione di una lista di attività “a rischio” per le quali, è prevista l’iscrizione nelle cosiddette “white-list” presso le Prefetture. La lista si aggiorna ogni anno, entro il 31 dicembre, con un apposito decreto del Ministero degli interni (art. 1, comma 54 della Legge 190/2012). Qui di seguito riporto il testo:

LEGGE 6 novembre 2012, n. 190
Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione.
(pubblicata sulla gazzetta ufficiale n. 265 del 13/11/2012)

Art. 1 comma 53.

“Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri.”

Art. 1 comma 54.

“L’indicazione delle attività di cui al comma 53 può essere aggiornata, entro il 31 dicembre di ogni anno, con apposito decreto del Ministro dell’interno, adottato di concerto con i Ministri della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dell’economia e delle finanze, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, da rendere entro trenta giorni dalla data di trasmissione del relativo schema alle Camere. Qualora le Commissioni non si pronuncino entro il termine, il decreto può essere comunque adottato.”

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Ad oggi, le attività a rischio corruzione e infiltrazione mafiosa sono:
a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;
b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;
c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
e) noli a freddo di macchinari;
f) fornitura di ferro lavorato;
g) noli a caldo;
h) autotrasporti per conto di terzi;
i) guardiania dei cantieri.

Cautela da parte del concorrente.
In linea con le disposizioni anticorruzione di cui sopra, nel secondo periodo del citato comma 6 dell’art. 105 è scritto che:

“Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione  omogenea prevista nel bando di gara.”

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Come si potrà notare, la norma che prevede l’obbligo da parte dell’operatore economico di comunicare all’ente appaltante “la terna di subappaltatori”, deve essere “indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara.”

Qui sta il problema, perché i bandi di gara spesse volte sono scritti in modo generico e bisogna analizzare i vari documenti e, in molti casi, i concorrenti sono costretti a delle interpretazioni, in mancanza di chiarimenti, che possono generare dei problemi. Nel dubbio, circa l’indicazione della terna dei subappaltatori e con specifico riferimento al comma 6 dell’art. 105 di cui sopra, i concorrenti si dovrebbero cautelare sottoponendo alle stazioni appaltanti dei quesiti specifici. In generale, oltre ai quesiti in merito alla terna dei subappaltatori, è preferibile, già nella fase autorizzativa del subappalto, chiedere che l’autorizzazione sia consegnata in forma esplicita, cioè scritta e non tramite il cosiddetto “silenzio assenso”. Infatti, in alcuni casi il silenzio assenso può generare delle false interpretazioni ed equivoci, tali da comportare un contenzioso fra le parti fino a formulare, in casi estremi, delle ipotesi di responsabilità penali.

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nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Per tutti gli altri provvedimenti, fanno fede i testi pubblicati sui siti istituzionali dei vari enti e agenzie governative.

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