requisiti dei subappaltatori

Redazionale

Già nel precedente codice degli appalti, il decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 (codice degli appalti), gli operatori economici per poter partecipare ad una gara di appalto dovevano avere una serie di requisiti e fra questi, l’art. 38 prevedeva che il soggetto doveva essere serio, rispettoso delle leggi ed essere un imprenditore onesto sotto ogni punto di vista e così pure i suoi soci ed il direttore tecnico.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.

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Il decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 ha abrogato e sostituito il vecchio codice degli appalti, il decreto legislativo 163 del 12 aprile 2006, con effetto immediato dalla data di pubblicazione sulla gazzetta ufficiale del 19 aprile 2016. I requisiti generali di cui sopra sono ancora in vigore ed applicabili a tutti i soggetti che stipulano un qualsiasi contratto con la pubblica amministrazione, con l’articolo 80 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016, comma 7 e comma 14, anche gli operatori economici che operano con la pubblica amministrazione tramite subappalto devono essere in possesso dei requisiti generali:

decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 80
(Motivi di esclusione)

7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, e’ ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

14. Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

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Sulla non menzione dei reati penali.
I partecipanti ad una gara di appalto che hanno commesso reati per i quali si è beneficiato della non menzione, nella stesura della dichiarazione sostitutiva prevista dalle norme del decreto legislativo 50/2016 (codice appalti), tendono ad omettere tale circostanza. In genere, queste omissioni vengono giustificate dal concorrente come ininfluente sull’affidabilità morale richiesta in sede di gara ed in altri casi, l’omissione è una furbizia. Infatti, se del reato penale si è beneficiato della non menzione, il “furbetto” è convinto che nessuno sarà in grado di conoscere la realtà dei fatti commessi. Queste omissioni non sono ammesse.

Pareri dell’autorità di vigilanza.
I pareri espressi dall’autorità di vigilanza in merito all’art. 38 del D.lgs. 163/2006, avendo carattere di principio generale, sono validi ancora oggi con riferimento al vigente decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016. Dunque, il candidato/concorrente deve attestare il possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara tramite una dichiarazione sostitutiva nella quale, è obbligatorio dichiarare tutte le eventuali condanne penali compreso quelle condanne per le quali si è beneficiato della non menzione. Dall’analisi di tutti i casi sottoposti all’autorità, si può affermare che si tratta di una consolidata interpretazione di carattere generale e più esattamente, è la stazione appaltante che al momento dell’apertura delle buste dovrà valutare l’incidenza delle dichiarate condanne penali compreso quelle non menzionate, in merito alla moralità professionale del soggetto.

Sanzioni amministrative.
Dunque, se il concorrente non dichiara le eventuali condanne penali compreso quelle non menzionate commette una omissione sanzionabile. In questi casi è la stazione appaltante che decide sul provvedimento da adottare, che può essere l’esclusione dalla gara più la sanzione pecuniaria la cui escussione è garantita dalla cauzione provvisoria.

Subappalto.
Le norme sui requisiti generali sono inderogabili ed in linee generali, si può affermare che l’articolo 80 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 specifica ed integra le condizioni necessarie per poter stipulare un contratto con la pubblica amministrazione. Detti requisiti devono essere posseduti da tutti i soggetti che partecipano ad una gara di appalto o procedure per l’affidamento di un contratto, compreso i subappaltatori, anche nel caso in cui la selezione del contraente avvenga su base fiduciaria. Per maggiori dettagli ti riporto il testo del citato articolo 80:

decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 80
(Motivi di esclusione)

1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attivita’ delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonche’ per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonche’ all’articolo 2635 del codice civile;
c) frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunita’ europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalita’ di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attivita’ terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attivita’ criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacita’ di contrattare con la pubblica amministrazione;

2. Costituisce altresi’ motivo di esclusione la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia.

3. L’esclusione di cui al comma 1 va disposta se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti:
– del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
– di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di societa’ in nome collettivo;
– dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di societa’ in accomandita semplice;
– dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa’ con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di societa’ o consorzio.
In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato e’ stato depenalizzato ovvero quando e’ intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato e’ stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.

4. Un operatore economico e’ escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non piu’ soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarita’ contributiva (DURC), di cui all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purche’ il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonche’ agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice;
b) l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuita’ aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110;
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;
e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;
f) l’operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
g) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione;
h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non e’ stata rimossa;
i) l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito;
l) l’operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all’autorita’ giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalita’ del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio;
m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6. Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5.

7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, e’ ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non e’ escluso della procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico.

9. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non puo’ avvalersi della possibilita’ prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10. Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacita’ di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata e’ pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso e’ pari alla durata della pena principale.

11. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o societa’ sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356odegli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n .159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne da’ segnalazione all’Autorita’ che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravita’ dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione e’ cancellata e perde comunque efficacia.

13. Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, puo’ precisare, al fine di garantire omogeneita’ di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

14 . Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

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nota della redazione:
Tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

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