referenze bancarie esclusione illegittima

Redazionale

La questione delle referenze bancarie è una fonte di polemiche e liti fra la Pubblica Amministrazione, da una parte, e concorrenti esclusi dall’altra. Alla base di tutto esiste una differente interpretazione delle norme, ad esempio, secondo il parere 47 del 8 aprile 2015 dell’agenzia nazionale anti corruzione (ANAC), escludere un concorrente sul motivo che l’ente appaltante giudica “generica” la lettera di referenze bancarie è illegittimo, tuttavia, molti enti appaltanti continuano a insistere sul punto che le referenze bancarie devono riportare le informazioni richieste nei disciplinari e non possono essere generiche.

__________

Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.


Sito di ricerca:
– www.normattiva.it

– www.anticorruzione.it

Argomenti correlati:
– criteri di selezione

– motivi di esclusione

– requisiti

__________

Sulle idonee referenze bancarie”.
La capacità economico-finanziaria può essere provata con la presentazione di referenze bancarie ma se il contenuto delle referenze è giudicato generico e senza riferimento alla procedura di gara, l’ente appaltante avvia la procedura di esclusione che in alcuni casi è giudicata illegittima. Le divergenze nascono dalla frase “idonee referenze bancarie”, che è talmente generica da prestarsi a diverse interpretazioni, tuttavia, la giurisprudenza è orientata nel dire che è illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un concorrente che abbia prodotto referenze bancarie ritenute generiche dalla stazione appaltante, senza aver preliminarmente avviato il doveroso procedimento di soccorso istruttorio.

Valore probatorio della referenza bancaria.
Il valore probatorio delle referenze, nell’attestare l’affidabilità di un soggetto, è dato dall’autorevolezza dell’istituto bancario ma esiste un particolare che non è tenuto in giusta considerazione. L’istituto bancario opera nel settore finanziario con l’oggetto sociale che rispecchia l’autorizzazione della Banca d‘Italia; si tratta di un’attività ben diversa dalle società organismi di attestazione, certificazione sulla qualità o revisione contabile. Questo significa che la referenza bancaria assume la forma di una comunicazione in merito alla qualità dei rapporti, la correttezza e puntualità degli impegni assunti con l’istituto, assenza di situazioni passive desumibili dai movimenti bancari. Bisogna tener presente che la referenza dovrebbe avere un chiaro riferimento alla capacità economica e finanziaria nell’adempiere gli impegni indicati nel disciplinare di gara ma nello stesso tempo, in risposta a una pretesa di attestazione che implica assunzione di responsabilità, l’istituto bancario potrebbe negare al cliente un documento che potrebbe nuocere a seguito di procedure risarcitorie, per aver “attestato” la situazione con negligenza, nel caso di eventuali inadempienze contrattuali fra il cliente e l’ente appaltante. Infatti, non è un caso che nell’allegato XVII, parte prima, del decreto legislativo 50/2016, ci sono tre possibilità per provare il requisito di capacità economica e finanziaria.

 

Tutela dell’interesse pubblico.
Dovendo tutelare l’interesse pubblico, se le referenze bancarie sono giudicate non idonee perché generiche, la prassi vuole che la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione del concorrente, debba chiedere chiarimenti fissando un termine adeguato per l’eventuale regolarizzazione della documentazione; se il concorrente non fornisce una risposta nei termini concessi si provvede con l’esclusione, motivata dalla mancata risposta e  per aver prodotto documenti non idonei nel provare i requisiti richiesti nel disciplinare di gara. Alcuni operatori economici non considerano la circostanza che nelle gare di appalto e concessione, la stazione appaltante deve operare nell’interesse pubblico e nel quadro di questo principio, le disposizioni sui contratti pubblici consentono di chiedere ai concorrenti particolari documenti e attestazioni in merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica, economica finanziaria. Nel caso dei requisiti economici e finanziari, la norma cui fare riferimento è l’art. 86 e l’allegato XVII, sui mezzi di prova, del D.lgs. 50/2016. Qui di seguito ti riporto il testo dell’allegato XVII, prima parte:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici
Vigente al: 22-8-2017

Allegato XVII
Mezzi di prova dei criteri di selezione

Parte I
Capacità economica e finanziaria.

“Di regola, la capacità  economica  e  finanziaria  dell’operatore economico può essere provata mediante  una  o  più  delle  seguenti referenze:
a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;
b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico;
c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data  di costituzione o all’avvio delle  attività  dell’operatore  economico, nella  misura  in  cui  le  informazioni  su  tali  fatturati siano disponibili.”

 

Esclusione illegittima.
Sulle referenze bancarie ti riporto il caso di un contenzioso che risale al 2014, con riferimento al vecchio codice dei contratti pubblici, il decreto legislativo 163/2006 abrogato e sostituito dal decreto legislativo 50/2016. Si tratta del parere 47 del 8 aprile 2015 del consiglio ANAC che pur essendo un caso del 2014, l’interpretazione logica e giuridica data al significato di “idonee referenze bancarie” ha inteso far chiarezza sul principio generale che il legislatore ha voluto intendere e per questo motivo, appare attuale e in linea con le nuove disposizioni in materia.
Il contenzioso riguardava una gara di appalto per dei servizi di pulizia, igiene e sanificazione di uffici e stabili; un concorrente fu escluso con un provvedimento della stazione appaltante con la motivazione che le referenze bancarie, consegnate insieme all’offerta, erano generiche. Il concorrente fece un’istanza all’Agenzia Nazionale Anti Corruzione (ANAC) per un parere in merito al provvedimento di esclusione; ANAC ritenne che la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione del concorrente, per genericità delle referenze bancarie, avrebbe dovuto richiedere allo stesso chiarimenti e l’eventuale regolarizzazione della documentazione prodotte e, solo in caso di mancata risposta da parte del concorrente, avrebbe potuto procedere alla relativa esclusione.

ANAC – Parere n. 47 del 8/4/2015.
Mi sembra utile riportare il testo del citato parere ANAC sulla questione di illegittima esclusione per referenze bancarie generiche, depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 aprile 2015.

fonte ANAC

Parere n. 47 del 8/4/2015
PREC 267/14/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal I.C.C.S. Srl – Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia igiene e sanificazione degli uffici e stabili del gruppo TEA SpA – Importo a base di gara: euro 440.933,20 – S.A.: TEA SpA

Capacità economico-finanziaria – referenze bancarie – presentazione di referenze bancarie con contenuto generico e senza riferimento alla procedura di gara – esclusione – illegittimità – soccorso istruttorio – applicabilità.
Qualora la lex specialis si limiti a richiedere la produzione di “idonee referenze bancarie”, senza alcuna prescrizione ulteriore, è illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un concorrente che abbia prodotto referenze bancarie ritenute generiche dalla stazione appaltante, senza aver preliminarmente avviato il doveroso procedimento di soccorso istruttorio di cui all’articolo 46.
Articoli 41 e 46 del d.lgs. n. 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere, prot. n. 89046 del 7 agosto 2014, con la quale la società I.C.C.S. Srl, contestava l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla TEA SpA nella gara in epigrafe, per aver prodotto referenze bancarie generiche, ovvero prive di alcun riferimento alla procedura;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 30 ottobre 2014;

VISTA la lex specialis di gara che al punto 13.1. richiedeva ai concorrenti, a pena di esclusione, di essere in possesso dei seguenti requisiti: “13.1.2. almeno due idonee referenze bancarie rilasciate da istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385”;

VISTA la memoria della stazione appaltante, con la quale è stata rappresentata la legittimità dell’esclusione a causa della mancata presenza, nelle referenze prodotte, di alcun riferimento alla procedura indetta, nonché in considerazione del fatto che le stesse, non erano non erano indirizzate alla TEA, bensì alla I.C.C.S stessa, ma anche che la referenza della Banca CR Firenze SpA era stata rilasciata in data antecedente a quella in cui era stata bandita la gara;

CONSIDERATO che la questione giuridica controversa prospettata dall’istante attiene alla legittimità o meno di un’esclusione disposta nel caso di produzione di referenze bancarie generiche e che, su di essa, può decidersi ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;

CONSIDERATO che questa Autorità, nel precisare che le referenze bancarie costituiscono lettere di affidabilità con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa, fornendo garanzia della solidità finanziaria della stessa, ha chiarito che tutela maggiormente l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto la referenza con cui un istituto di credito dichiara che il proprio cliente ha capacità economico finanziarie per far fronte agli impegni scaturenti dalla partecipazione ad una procedura, piuttosto che la referenza con cui un istituto di credito dichiara che l’operatore economico intrattiene rapporti affidati con l’istituto stesso. Ciò in considerazione del fatto che l’interesse della stazione appaltante non è semplicemente quello di contrarre con un soggetto che sia in generale affidabile, bensì di contrarre con un soggetto che sia affidabile in relazione a specifici impegni che derivano dalla partecipazione alla gara bandita dall’amministrazione e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto (cfr. parere Autorità n. 135 del 20 giugno 2014, n. 18 del 5 agosto 2014 e n. 100 del 26 novembre 2014);

CONSIDERATO che, dal suo canto, la giurisprudenza amministrativa ha sancito che l’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze bancarie sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1168 del 9 marzo 2015, n. 2728 del 27 maggio 2014 e n. 3821 del 17 luglio 2014);

CONSIDERATO, che, nel caso di specie la lex specialis si limitava ad indicare la necessaria produzione di due referenze bancarie, senza alcuna prescrizione ulteriore;

RITENUTO che la stazione appaltante, a tutela del proprio interesse pubblico era legittimata a chiedere la dimostrazione di un’affidabilità specifica in relazione agli impegni contrattuali oggetto dell’affidamento, ma che, non avendo esercitato tale facoltà in sede di redazione della legge di gara, non poteva poi procedere alla automatica esclusione del concorrente senza aver preliminarmente provveduto alla richiesta di chiarimenti alla società, al fine eventualmente di regolarizzare la documentazione prodotta e ritenuta insufficiente, in applicazione del principio del soccorso istruttorio di cui all’articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006. Ciò in considerazione della lettura dell’istituto del soccorso istruttorio fornita sia dal Consiglio di Stato (cfr. Adunanza Plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014 e n. 16 del 30 luglio 2014) sia dall’Autorità (cfr. determinazione n. 1 del 9 gennaio 2015), secondo cui il soccorso istruttorio, che costituisce un modus procedendi volto a superare inutili formalismi, finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare e ad evitare qualunque forma di aggravio procedimentale sui concorrenti, nel rispetto della par condicio tra i concorrenti, del canone di imparzialità dell’attività amministrativa e del principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti, costituisceun doveroso adempimento per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive e che, pertanto, l’esclusione dalla procedura sia una sanzione legittimamente applicabile unicamente in caso di omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante;

RITENUTO che, nel caso di specie, la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione del concorrente per genericità delle referenze bancarie avrebbe dovuto richiedere allo stesso chiarimenti e l’eventuale regolarizzazione della documentazione prodotte e, solo in caso di mancata risposta da parte del concorrente, avrebbe potuto procedere alla relativa esclusione;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’istante per produzione di referenze bancarie generiche, senza aver previamente avviato il procedimento di soccorso istruttorio, non sia conforme alla normativa di settore.

————————–

nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Per tutti gli altri provvedimenti, fanno fede i testi pubblicati sui siti istituzionali dei vari enti e agenzie governative.

**