Recesso appalti pubblici

Redazionale

In un contratto per l’esecuzione di lavori, forniture o servizi, a volte capita di dover affrontare imprevisti che portano a un conflitto involontario con il committente, fino al punto estremo del recesso. Recesso, evoca liti giudiziarie con richiesta di danni, perizie e parcelle da pagare. Se in questo momento devi affrontare un problema di “recesso contrattuale” che ti riguarda, suggerisco di staccare la spina da internet e chiedere assistenza ad un avvocato. Le norme cui faremo riferimento è l’articolo 109 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 (codice degli appalti), con un breve richiamo alle norme del codice civile.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.

Sito di ricerca:
www.normattiva.it

www.avcp.it
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Il tema del “recesso nei contratti pubblici” è molto complesso ed esistono manuali di diritto amministrativo specializzati. In questa pagina potrai leggere alcuni appunti su:
– Le norme sul recesso dei contratti;
– Potere discrezionale e comunicazioni;
– Un caso di lodo arbitrale;
– Obblighi dell’appaltatore;
– Codice degli appalti, articolo 109.

Le norme sul recesso dei contratti.
Il recesso è la facoltà di risolvere un rapporto contrattuale. Nel codice civile, il tema del recesso è disciplinato in modo organico, con numerose norme che trovano applicazione in specifiche situazioni:

art. 1373, delle disposizioni generali;
art. 1569, dei contratti di somministrazione;
art. 1612 e 1614, della locazione di fondi urbani;
art. 1616 e 1627, dell’affitto;
art. 1660 e 1671, dei contratti di appalto;
art. 1722 e 1727, del mandato;
art. 1750, del contratto di agenzia;
art. 1833 e 1855, del contratto di conto corrente;
art. 1893, 1897 , 1899 e 1918, del contratto di assicurazione;
art. 1985, della cessione dei beni ai creditori;
art. 2118 e 2119, del contratto di lavoro;
art. 2227, del lavoro autonomo;
art. 2285, del socio della società semplice;
art. 2307, della società in nome collettivo;
art. 2315 e 2464 della società in accomandita semplice;
art. 2437, della società in accomandita per azioni;
art. 2526, della cooperativa.

Dall’analisi delle norme del codice civile di cui sopra, non è errato affermare che per ogni situazione, il tema del recesso è trattato in modo diverso, con leggere sfumature ma distinte una dall’altra.

In materia di contratti pubblici, l’articolo 109 del decreto legislativo 50 del 18/4/2016 (codice degli appalti) indica la procedura che bisogna usare per il recesso; la decisione di recedere da un contratto compete al responsabile unico del procedimento (R.U.P.), art. 31 del D.lgs. 50/2016. Nel caso di necessità, accertata da una serie di circostanze che possono essere dannose per l’interesse pubblico, il comma 1 dell’art. 109 è il principio base che offre uno strumento discrezionale per “recedere dal contratto in qualunque tempo”, a condizione di pagare i “lavori eseguiti o delle prestazioni  relative ai servizi e alle forniture eseguiti” :

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 109
Recesso.

“1. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter e 92, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque tempo previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite.”

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Pur essendo situazioni contrattualistiche diverse, il comma 1 dell’art. 109 di cui sopra ha delle similitudini con l’art. 1671 del codice civile.

Codice civile
dell’appalto

Art. 1671
Recesso unilaterale dal contratto.

“Il committente può recedere dal contratto, anche se è stata iniziata l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.”

Potere discrezionale e comunicazioni.
L’art. 109 (comma 1), di cui sopra, inizia con un collegamento al decreto legislativo 159 del 6 settembre 2011, articoli 88 (comma 4-ter) e 92 (comma 4) e vediamo insieme di che si tratta:

Decreto legislativo 159 del 6 settembre 2011

“Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136.”

Art. 88
Termini per il rilascio della comunicazione antimafia.

“4-ter. La revoca e il recesso di cui al comma 4-bis si applicano anche quando la sussistenza delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 è accertata successivamente alla stipula del contratto, alla concessione di lavori o all’autorizzazione al subcontratto.”

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Art. 92
Termini per il rilascio delle informazioni.

“4. La revoca e il recesso di cui al comma 3 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto.”

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Le norme antimafia del D.lgs. 159/2011 sono tassative e non consentono discrezionalità alla stazione appaltante: l’azione di recesso è obbligatoria in presenza di soggetti “in odore di mafia”.
In tutti gli altri casi, la stazione appaltante ha dei poteri discrezionali al pari di un committente privato con il quale, condivide l’onere di indennizzare l’appaltatore per i lavori (forniture o servizi) già eseguiti.
Nel momento in cui la stazione appaltante decide di recedere dal contratto, l’iter burocratico impone modalità e termini obbligatori così come indicato dall’art. 109, comma 3, del codice appalti:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 109
Recesso.

“3. L’esercizio del diritto di recesso è preceduto da una formale comunicazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori, servizi o forniture ed effettua il collaudo definitivo e verifica la regolarità dei servizi e delle forniture.”

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Come si può notare, la norma di cui sopra non dice nulla sul contenuto che deve avere la comunicazione di recesso da notificare all’appaltatore. In genere, secondo una prassi comunemente accettata, si procede con la comunicazione di preavviso del recesso e, in contraddittorio con la controparte, si redige il verbale delle opere eseguite ed accettate. La formale comunicazione di recesso contiene l’elenco delle prestazioni eseguite ed accettate che non essendo oggetto di contestazione o riserve motivate del committente, saranno pagate all’appaltatore nei termini concordati. In alcuni casi particolari, il recesso può essere preceduto da un provvedimento di sospensione ai sensi dell’art. 107 (D.lgs. 50/2016).

Un caso di lodo arbitrale.
Qui sotto ti riporto il testo di un lodo arbitrale in materia di disciplina del procedimento di risoluzione contrattuale per inadempimento (Roma, Lodo 24/07/2009 n. 115/2009) che si collega al ruolo del direttore dei lavori e del responsabile unico del procedimento (R.U.P.). Anche se si tratta di un lodo arbitrale datato 2009, i principi espressi sono ancora attuali; tieni presente che il D.lgs. 50/2016 ha recepito molte disposizioni del precedente D.lgs. 163/2006.

(fonte: ANAC)

LODI ARBITRALI Roma – Lodo 24/07/2009 n. 115/2009
d.lgs. 163/06 Articoli 135, 241 – Codici 135.1, 241.1

“La disciplina del procedimento di risoluzione per inadempimento la norma prevede che su indicazione del responsabile il direttore dei lavori formuli la contestazione degli addebiti all’appaltatore ed assegni un termine per le repliche non inferiore a quindici giorni. Su proposta del responsabile, la stazione appaltante acquisiste e valutate negativamente le controdeduzioni dell’appaltatore ovvero in assenza di controdeduzioni nel termine stabilito dispone la risoluzione. Analogo procedimento è previsto nel caso di specifico ritardo imputabile nell’esecuzione dei lavori rispetto al programma. In ogni caso l’assegnazione del termine è atto recettizio ed infatti il termine de quo decorre dal giorno del ricevimento della comunicazione. Alla scadenza del termine segue la verifica in contraddittorio con l’appaltatore. Successivamente la stazione appaltante può deliberare la risoluzione. Tale decisione pertanto presuppone una proposta irrevocabile del RUP al quale spetta il vaglio della gravità dell’inadempimento, del perdurare del ritardo della fondatezza delle controdeduzioni dell’appaltatore a seguito delle contestazioni degli addebiti. Tale procedimento si avvicina a quello previsto dagli artt. 1454 e 1457 del c.c., differenziandosi, oltre che per una maggiore garanzia del diritto di difesa e del contraddittorio, per la valutazione discrezionale che permane in capo al contraente pubblico anche in seguito alla diffida. Mentre infatti gli ordinari strumenti civilistici prevedono che il contratto è risolto di diritto, la disposizione in materia di OO.PP. fa comunque salva la decisione dell’amministrazione di mantenere in vita il contratto di appalto al fine esclusivo della tempestiva ed economica realizzazione dell’opera pubblica.”

 

Obblighi dell’appaltatore.
A seguito del recesso notificato (art. 109 comma 3), l’appaltatore deve adempiere al seguente obbligo:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 109
Recesso.

“6. L’appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i magazzini e i cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d’ufficio e a sue spese.”

Codice degli appalti, articolo 109.
Qui sotto ti riporto il testo dell’art. 109 (recesso) del codice degli appalti:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 109
Recesso.

1. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter e 92, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque tempo previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite

2. Il decimo dell’importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l’importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d’asta e l’ammontare netto dei lavori, servizi o forniture eseguiti.

3. L’esercizio del diritto di recesso è preceduto da una formale comunicazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori, servizi o forniture ed effettua il collaudo definitivo e verifica la regolarità dei servizi e delle forniture.

4. I materiali, il cui valore è riconosciuto dalla stazione appaltante a norma del comma 1, sono soltanto quelli già accettati dal direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione  del contratto, e nominato, o del RUP in sua assenza,  prima  della comunicazione del preavviso di cui al comma 3.

5. La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli impianti che non siano in tutto o in parte asportabili ove li ritenga ancora utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all’appaltatore, per il valore delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compenso da determinare nella minor somma fra il costo di costruzione e il valore delle opere e degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.

6. L’appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i magazzini e i cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d’ufficio e a sue spese.

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Nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

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