motivi di esclusione

I requisiti di ordine generale

Redazionale

Gli enti appaltanti hanno a disposizione l’articolo 80 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 con il quale, è possibile prevenire gli atti illeciti. Questa norma, l’articolo 80 del codice, elenca i requisiti di ordine generale che l’operatore economico deve possedere. Se la tua intenzione è partecipare a una gara di appalto, non puoi ignorare i “motivi di esclusione” per il motivo che, nel caso di esclusione per mancanza dei requisiti di ordine generale vi può essere l’escussione della cauzione provvisoria. Oltre a questa norma, esiste un altro motivo di esclusione dalle gare di appalto che non è molto conosciuto dagli operatori economici e che riguarda la presenza di ex dipendenti pubblici nell’organico aziendale; in quest’ultimo caso, la norma cui fare riferimento è il decreto legislativo 165 del 30 marzo 2001 che ti ho riportato a fine pagina.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016;
– decreto legislativo 165 del 30 marzo 2001.

Sito di ricerca:

– www.normattiva.it

– www.anticorruzione.it

Argomenti correlati:
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cauzione provvisoria

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Applicazione della norma.
Se nell’organizzazione di un soggetto economico vi è la presenza di persone propense ad aggirare la legge, ciò determina il provvedimento di esclusione dalla gara di appalto. Come si può intuire non è semplice applicare in modo rapido le norme del predetto articolo 80, per il motivo che l’ente aggiudicatore dispone quasi sempre di uno scarso organico con il quale, oltre a valutare i numerosi documenti depositati, deve verificare attraverso le banche dati a suo disposizione se fra i partecipanti ad una gara vi siano persone che abbiano commesso reati più o meno gravi e giusto per un esempio, ti riporto una sintesi dei principali reati :
– i reati in associazione per delinquere in genere o di tipo mafioso;
– concussione e corruzione, istigazione alla corruzione;
– turbata libertà degli incanti (le aste pubbliche);
– inadempimento di contratti di pubbliche forniture;
– frode nelle forniture, omissione dell’iscrizione nel registro imprese;
– aver commesso reati per usura, ricettazione, estorsione;
– reati per rapina, sequestro di persona a scopo di estorsione;
– riciclaggio di proventi di attività criminose;
– mancato pagamento d’imposta, tasse, contributi previdenziali;
– lo sfruttamento del lavoro minorile, la tratta di esseri umani;
– inadempienze in tema di sicurezza dei lavoratori.

Tieni presente che l’elenco di cui sopra non è esaustivo ed i motivi di esclusione si estendono anche ai soggetti che operano in sub appalto e pur essendoci dei problemi organizzativi le verifiche ci sono e lo strumento di esclusione è valido ed utilizzabile in tutta la procedura. In particolare, il comma 14 specifica che “non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.” Questo significa che ti devi tutelare nel caso in cui ritieni opportuno affidare una parte del contratto in sub appalto, giusto per non avere problemi con il committente. A questo punto, ti riporto il testo dell’art. 80 del D.lgs. 50/2016.

 

Articolo 80 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.
Il testo è aggiornato con le ultime modifiche e integrazioni:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Codice dei contratti pubblici
Vigente al 26 settembre 2019

Art. 80
Motivi di esclusione.

1). Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;
c) frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;
f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

2). Costituisce altresì motivo di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. ((Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.

3). L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti:
– del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
– dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
– dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio.

In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.

4). Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

5). Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice;
b) l’operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;
c-quater) l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato;
d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;
e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;
f) l’operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
f-ter) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico;
g) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione;
h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;
i) l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito;
l) l’operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio;
m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

6). Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2,4 e 5.

7). Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

8). Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non e’ escluso della procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico.

9). Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 7 e 8 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.

10). Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d’appalto o concessione è:
a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell’articolo 317-bis, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall’articolo 317-bis, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.

10-bis). Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione è pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.

11). Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 o degli articoli 20 e 24 del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.

12). In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.

13). Con linee guida l’ANAC, da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c).

14). Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo.

 

Motivi di esclusione per l’art. 53 del D.Lgs. 165/2001.
Abbiamo visto che se il concorrente di una gara di appalto o concessione non ha i requisiti di ordine generale, art. 80 del decreto legislativo 50/2016, le stazioni appaltanti possono procedere con l’esclusione. Oltre a questa norma, esiste un altro motivo di esclusione dalle gare di appalto che non è molto conosciuto dagli operatori economici e che riguarda la presenza di ex dipendenti pubblici nell’organico aziendale del concorrente alla gara di appalto.  Infatti, nei bandi di gara o concessione non sempre si specifica che il concorrente deve rispettare anche le norme generali in tema di ordinamento del lavoro delle amministrazioni pubbliche, con riferimento all’art. 53, comma 16-ter, del D.Lgs. 165/2001. Questa norma riguarda la posizione lavorativa degli ex dipendenti pubblici che hanno svolto mansioni di responsabilità con poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni dunque, si tratta di ex funzionari ad alto livello o che hanno svolto mansioni di responsabilità. Fatta questa precisazione, ti riporto il testo dell’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo 165/2001:

DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165
Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
(pubblicato sulla G.U. n.106 del 9-5-2001 – Suppl. Ordinario n. 112)

Vigente al: 4-10-2017

Titolo IV
RAPPORTO Dl LAVORO

Art. 53
Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi

“16-ter. I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle  pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla  cessazione  del  rapporto  di  pubblico impiego, attività  lavorativa o  professionale  presso  i  soggetti privati destinatari  dell’attività  della  pubblica  amministrazione svolta attraverso i medesimi  poteri.  I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto  previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche  amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di  restituzione  dei  compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.”

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nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Per tutti gli altri provvedimenti, fanno fede i testi pubblicati sui siti istituzionali dei vari enti e agenzie governative.

 

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