motivi di esclusione art. 53 D.Lgs. 165 del 2001

Redazionale

Se il soggetto che partecipa a una gara di appalto o concessione non ha i requisiti di ordine generale, indicati dall’art. 80 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 (codice dei contratti pubblici), le stazioni appaltanti possono procedere con l’esclusione. Oltre a questa norma, esiste un altro motivo di esclusione dalle gare di appalto che non è molto conosciuto dagli operatori economici e che riguarda la presenza di ex dipendenti pubblici nell’organico aziendale.  Di che si tratta? La norma cui fare riferimento è il D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 e se mi dedichi altri 5 minuti te lo spiego.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016;
– decreto legislativo 165 del 30 marzo 2001.


Sito di ricerca:
www.normattiva.it

www.anticorruzione.it


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Bando di gara integrale.
E’ prassi che nei bandi di gara integrali le stazioni appaltanti specificano i motivi di esclusione, con un richiamo all’applicazione del D.Lgs. 50 del 18 aprile 2016, art. 80 “Motivi di esclusione”. Nel redigere il testo dei bandi, non sempre si specifica che, oltre ai motivi di esclusione del predetto art. 80 del D.Lgs. 50/2016, il concorrente deve rispettare anche le norme generali in tema di ordinamento del lavoro delle amministrazioni pubbliche, il D.Lgs. 165 del 30 marzo 2001 e con particolare riferimento all’articolo 53.

Motivi di esclusione per la presenza di ex dipendenti pubblici.
Nel merito di ex dipendenti pubblici presenti nell’organico aziendale del concorrente, la norma che può essere applicata per escludere un soggetto economico dalla gara di appalto è l’articolo 53, comma 16-ter, del D.Lgs. 165/2001. Questa norma riguarda la posizione lavorativa degli ex dipendenti pubblici che hanno svolto mansioni di responsabilità con poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni dunque, si tratta di ex funzionari ad alto livello o che hanno svolto mansioni di responsabilità. Fatta questa precisazione e riprendendo il testo del decreto legislativo 165/2001, nell’articolo 53, comma 16-ter, si dice che:
– i dipendenti che hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni negli ultimi tre anni di servizio,
– non possono svolgere attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione,
– per i tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego.

Gli effetti della violazione
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Per gli operatori economici che partecipano a una gara di appalto violando le disposizioni del citato art. 53 (comma 16-ter) del D.Lgs. 165/2001, esistono delle conseguenze che possono arrecare notevoli danni. Infatti, i contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto, ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti, di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti. In applicazione della norma sopra citata sono esclusi dalla gara tutti gli operatori economici che nei tre anni precedenti la data del bando hanno concluso contratti o conferito incarichi (per lo svolgimento di attività lavorativa o professionale) a soggetti già dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 comma 2 del D.Lgs. n. 165/2001 e che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni, nel caso che le imprese stesse siano state destinatarie dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.

Il Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
Per meglio comprendere la questione in esame, ti riporto il testo integrale del decreto legislativo 165 del 30 marzo 2001, articolo 1 e articolo 53:

DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165
Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
(pubblicato sulla G.U. n.106 del 9-5-2001 – Suppl. Ordinario n. 112)

Vigente al: 5-10-2017

Titolo I
PRINCIPI GENERALI

Art. 1
Finalità ed ambito di applicazione

1. Le disposizioni del presente decreto disciplinano l’organizzazione degli uffici  e i rapporti di lavoro e di impiego alle  dipendenze  delle amministrazioni pubbliche, tenuto conto delle autonomie locali e di quelle delle regioni e delle province autonome, nel rispetto dell’articolo 97, comma primo, della Costituzione, al fine di:
a) accrescere l’efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei corrispondenti  uffici  e  servizi dei Paesi dell’Unione europea, anche mediante il coordinato sviluppo di sistemi informativi pubblici;
b) razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica;
c) realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni, assicurando la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti, applicando condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro privato,  garantendo  pari  opportunità alle lavoratrici  ed ai lavoratori nonché l’assenza di qualunque forma di discriminazione e di violenza morale o psichica.

2. Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e  grado  e le istituzioni  educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province,  i  Comuni, le Comunità  montane.  e  loro  consorzi  e associazioni,  le  istituzioni universitarie,  gli Istituti autonomi case  popolari,  le Camere di commercio,  industria, artigianato e agricoltura  e loro  associazioni, tutti  gli  enti  pubblici  non economici  nazionali,  regionali  e  locali,  le amministrazioni, le aziende  e gli enti del Servizio sanitario nazionale l’Agenzia per la rappresentanza  negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie  di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla  revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI.

3. Le disposizioni del  presente  decreto costituiscono principi fondamentali  ai  sensi  dell’articolo 117 della  Costituzione. Le Regioni a statuto ordinario si attengono ad esse tenendo conto delle peculiarità dei  rispettivi  ordinamenti.  I  principi  desumibili dall’articolo  2  della legge  23 ottobre 1992, n. 421, e successive modificazioni,  e dall’articolo  11,  comma  4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni ed  integrazioni, costituiscono  altresì,  per  le Regioni a statuto speciale e per le province  autonome  di  Trento  e  di Bolzano, norme fondamentali di riforma economico-sociale della Repubblica.


Titolo IV
RAPPORTO Dl LAVORO

Art. 53
Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi

1. Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente  della  Repubblica  10  gennaio 1957, n. 3, salva la deroga  prevista  dall’articolo 23-bis del presente decreto, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall’articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente del  Consiglio dei ministri 17 marzo 1989, n. 117 e  dall’articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23 dicembre 1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché  676 del  decreto legislativo 16 aprile 1994,  n. 297, all’articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23 dicembre 1992, n. 498, all’articolo 4, comma 7, della legge 30 dicembre  1991, n.  412,  ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione  della  relativa disciplina.

1-bis. Non possono essere conferiti incarichi di direzione di strutture deputate alla gestione del personale a soggetti  che rivestano o abbiano  rivestito  negli  ultimi due anni cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali o che abbiano avuto negli ultimi due anni rapporti continuativi di  collaborazione  o  di consulenza con le predette organizzazioni.

2. Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati.

3. Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23  agosto 1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori  dello  Stato,  sentiti,  per  le diverse magistrature, i rispettivi istituti.

3-bis. Ai fini previsti dal  comma 2, con appositi regolamenti emanati su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con i  Ministri  interessati, ai  sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive   modificazioni,   sono   individuati,   secondo criteri differenziati in rapporto alle diverse qualifiche e ruoli professionali,  gli incarichi vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2.

4. Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma  3  non  siano emanati, l’attribuzione degli incarichi è consentita nei  soli  casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative.

5. In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall’amministrazione, nonché l’autorizzazione all’esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica  diversa  da quella di appartenenza, ovvero da società  o  persone fisiche,  che svolgano attività  d’impresa  o  commerciale,  sono  disposti   dai rispettivi organi   competenti   secondo   criteri   oggettivi    e predeterminati, che tengano conto della  specifica  professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia  di  diritto  che  di fatto, nell’interesse   del  buon andamento  della pubblica amministrazione o  situazioni  di  conflitto, anche potenziale,  di interessi, che pregiudichino l’esercizio  imparziale delle  funzioni attribuite al dipendente.

6. I commi da 7 a 13  del  presente  articolo  si  applicano  ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche  di  cui  all’articolo  1, comma 2, compresi quelli di cui all’articolo 3,  con  esclusione  dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo  parziale  con  prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento  di  quella  a  tempo pieno, dei docenti universitari  a  tempo  definito  e  delle  altre categorie di dipendenti pubblici  ai  quali è  consentito da disposizioni  speciali  lo svolgimento di attività libero-professionali. Sono nulli tutti gli atti e provvedimenti comunque denominati, regolamentari e amministrativi, adottati dalle amministrazioni di appartenenza in contrasto con il presente  comma.
Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti  e  doveri  di ufficio, per i quali e’ previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso.
Sono esclusi i compensi derivanti:
a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie  e simili;
b) dalla utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell’ingegno e di invenzioni industriali;
c) dalla partecipazione a convegni e seminari;
d) da incarichi per i quali e’ corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le  stesse  distaccati  o  in   aspettativa   non retribuita.
f-bis) da attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione nonché di docenza e di ricerca scientifica.

7. I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza. Ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure  per  il rilascio dell’autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto.  In caso di inosservanza del divieto, salve le più  gravi  sanzioni  e  ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto  per  le prestazioni  eventualmente  svolte  deve  essere  versato,   a   cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel  conto  dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente  per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di  fondi equivalenti.

7-bis.  L’omissione del  versamento  del  compenso  da  parte  del dipendente  pubblico  indebito  percettore  costituisce  ipotesi   di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte  dei conti.

8. Le pubbliche amministrazioni non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni pubbliche senza  la previa  autorizzazione  dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi. Salve le più gravi sanzioni, il conferimento dei predetti incarichi, senza la previa autorizzazione, costituisce  in ogni caso infrazione disciplinare per il funzionario responsabile del procedimento; il relativo provvedimento è nullo di diritto.  In  tal caso l’importo previsto come corrispettivo dell’incarico, ove gravi su fondi in disponibilità dell’amministrazione conferente, è trasferito all’amministrazione  di  appartenenza  del  dipendente  ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.

9. Gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi. Ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali,  di  conflitto  di interessi.  In  caso  di inosservanza  si  applica  la  disposizione dell’articolo 6, comma 1, del decreto legge 28  marzo  1997,  n.  79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140,  e successive  modificazioni  ed integrazioni.  All’accertamento delle violazioni e all’irrogazione delle sanzioni provvede  il  Ministero delle finanze, avvalendosi  della Guardia  di finanza,  secondo  le disposizioni della legge 24  novembre 1981,  n.  689, e  successive modificazioni ed integrazioni. Le somme riscosse sono acquisite alle entrate del Ministero delle finanze.

10. L’autorizzazione, di cui ai commi precedenti,  deve  essere richiesta all’amministrazione  di  appartenenza  del  dipendente  dai soggetti pubblici o  privati,  che  intendono  conferire  l’incarico; può,  altresì,  essere   richiesta   dal   dipendente   interessato.
L’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta stessa.  Per il personale  che  presta  comunque  servizio   presso amministrazioni  pubbliche  diverse da quelle di appartenenza, l’autorizzazione  è  subordinata all’intesa    tra le due amministrazioni. In  tal  caso il termine per provvedere e’ per l’amministrazione di appartenenza  di  45  giorni  e sì  prescinde dall’intesa se l’amministrazione presso la quale il dipendente presta servizio non si pronunzia  entro  10  giorni dalla  ricezione della richiesta di intesa da parte  dell’amministrazione  di  appartenenza.
Decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, se richiesta per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si  intende accordata; in ogni altro caso, si intende definitivamente negata.

11. Entro quindici giorni dall’erogazione del compenso per gli incarichi di cui al comma 6, i soggetti pubblici o privati comunicano all’amministrazione di appartenenza l’ammontare dei compensi erogati ai dipendenti pubblici.

12. Le amministrazioni pubbliche che conferiscono o autorizzano incarichi, anche a titolo gratuito, ai propri dipendenti comunicano in via telematica, nel termine di quindici giorni,  al  Dipartimento della funzione pubblica gli  incarichi conferiti o autorizzati ai dipendenti stessi, con l’indicazione dell’oggetto dell’incarico e del compenso lordo, ove  previsto.  (PERIODO SOPPRESSO DAL  D.LGS.  25 MAGGIO 2017, N. 75). (71)

13. Le amministrazioni di appartenenza sono tenute a comunicare tempestivamente al Dipartimento della funzione pubblica, in via telematica, per ciascuno dei propri dipendenti e distintamente per ogni incarico conferito o autorizzato, i  compensi da  esse  erogati  o  della cui  erogazione  abbiano  avuto comunicazione dai soggetti di cui al comma 11. (71)

14. Al fine della verifica dell’applicazione delle norme di cui all’articolo 1, commi 123 e 127, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e successive modificazioni e integrazioni, le amministrazioni pubbliche sono tenute a comunicare al Dipartimento  della  funzione pubblica, in via  telematica,  tempestivamente  e  comunque  nei termini previsti dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, i dati di cui agli articoli 15 e 18 del medesimo decreto legislativo  n.  33 del 2013, relativi a tutti gli incarichi conferiti  o  autorizzati  a qualsiasi  titolo.  Le amministrazioni rendono noti, mediante inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica, gli elenchi dei propri consulenti indicando l’oggetto, la durata  e   il compenso dell’incarico   nonché  l’attestazione dell’avvenuta  verifica dell’insussistenza  di  situazioni,   anche potenziali, di conflitto di interessi.  Le informazioni relative a consulenze  e incarichi comunicate dalle amministrazioni  al Dipartimento della funzione  pubblica,  nonché le informazioni pubblicate dalle stesse nelle  proprie  banche  dati  accessibili  al pubblico per via telematica ai  sensi  del  presente articolo,  sono trasmesse  e  pubblicate  in  tabelle  riassuntive  rese  liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto  che  consenta  di analizzare  e  rielaborare, anche a fini statistici,  i  dati informatici. Entro il 31 dicembre di ciascun anno il  Dipartimento della funzione pubblica trasmette alla Corte dei conti l’elenco delle amministrazioni che hanno omesso  di  trasmettere  e  pubblicare,  in tutto o in parte,  le informazioni  di  cui  al  terzo  periodo  del presente comma in formato digitale  standard  aperto.  Entro il 31 dicembre di ciascun anno il Dipartimento  della  funzione  pubblica trasmette alla Corte dei conti l’elenco delle amministrazioni  che hanno omesso  di  effettuare  la comunicazione, avente  ad  oggetto l’elenco dei collaboratori esterni e dei  soggetti  cui  sono  stati affidati incarichi di consulenza. (71)

15. Le amministrazioni che omettono gli adempimenti di cui ai commi da 11 a 14 non possono conferire nuovi incarichi fino a quando  non adempiono. I soggetti di cui al comma 9 che omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione di cui allo stesso  comma 9. (62)

16. Il Dipartimento della funzione pubblica, entro il 31 dicembre di ciascun anno, riferisce al Parlamento sui dati raccolti, adotta le relative misure di pubblicità e trasparenza e formula proposte  per il contenimento  della  spesa   per   gli   incarichi   e   per   la razionalizzazione dei criteri di attribuzione degli incarichi stessi.

16-bis. La Presidenza del Consiglio  dei  Ministri – Dipartimento della funzione pubblica può disporre verifiche  del  rispetto  delle disposizioni del presente articolo e dell’ articolo 1, commi 56 e seguenti, della legge 23  dicembre  1996,  n. 662, per il tramite dell’Ispettorato per la funzione pubblica. A tale fine quest’ultimo opera d’intesa con i Servizi ispettivi di finanza  pubblica  del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato.

16-ter. I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle  pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla  cessazione  del  rapporto  di  pubblico impiego, attività  lavorativa o  professionale  presso  i  soggetti privati destinatari  dell’attività  della  pubblica  amministrazione svolta attraverso i medesimi  poteri.  I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di  quanto  previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche  amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di  restituzione  dei  compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti. (48)

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AGGIORNAMENTO (48)
La L. 6 novembre 2012, n. 190 ha disposto (con l’art. 1, comma  43) che “Le disposizioni di cui all’articolo 53,  comma  16-ter,  secondo periodo, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165, introdotto dal comma 42, lettera l), non si applicano ai contratti già sottoscritti alla data di entrata in vigore della presente legge”.

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AGGIORNAMENTO (62)
La Corte Costituzionale, con sentenza 29 aprile – 5 giugno 2015, n. 98 (in G.U. 1ª s.s. 10/6/2015,  n.  23), ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 15, del  decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165  (Norme  generali  sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle  amministrazioni  pubbliche),  nella parte in cui prevede che «I soggetti di cui al comma 9  che  omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione  di  cui allo stesso comma 9»”.

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AGGIORNAMENTO (71)
Il D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 75 ha disposto (con l’art. 22, comma 12) che le presenti modifiche si applicano agli  incarichi  conferiti successivamente al 1° gennaio 2018.

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nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Per tutti gli altri provvedimenti, fanno fede i testi pubblicati sui siti istituzionali dei vari enti e agenzie governative.

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