Circostanze di esclusione

Redazionale

Chi partecipa ad una pubblica gara di appalto deve conoscere l’iter burocratico come ad esempio, i motivi per escludere un concorrente sono specificati nell’articolo 80 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 (codice degli appalti). Questa norma del codice si collega ad altre disposizioni che sono, l’art. 84 sulla qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, l’art. 89 per il contratto di avvalimento, l’art. 105 per il sub appalto, l’art. 198 per le gare del contraente generale.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.


Sito di ricerca:
www.normattiva.it

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cauzione provvisoria 

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In linee generali, i motivi di esclusione dell’art. 80 del codice si applicano anche nel caso in cui l’operatore economico chieda il rilascio di una attestazione di qualificazione o chieda l’iscrizione nell’elenco fornitori di un ente pubblico.
In particolare, il comma 5 dell’articolo 80 ha un notevole rilievo per il motivo che tale disposizione, trova applicazione negli appalti e le concessioni sopra e sotto soglia nei settori ordinari. Il testo del predetto comma 5 è il seguente:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 80
Motivi di esclusione

“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice;

b) l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110;

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di  gravi  illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del  danno  o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o  di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;  il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;

e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;

f) l’operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14  del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;

g) l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l’iscrizione;

h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, 55. L’esclusione ha durata di un  anno  decorrente  dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se  la  violazione non è stata rimossa;

i) l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito;

l) l’operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689.  La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio;

m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una  situazione di controllo di cui  all’articolo  2359  del  codice  civile  o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono  imputabili  ad un unico centro decisionale.”

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Qui sotto ci sono i testi di alcune parti del codice, richiamati nel comma 5 di cui sopra ed il primo che vedremo è il comma 5 lettera a). Questa disposizione riguarda la sicurezza del lavoro e gli obblighi derivanti dalle leggi in materia di tutela ambientale.

Sicurezza del lavoro e tutela ambientale.
Nel comma 5 lettera a), si specifica che se la stazione appaltante accerta l’esistenza di infrazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, questo determina l’esclusione del concorrente; altri motivi di esclusione sono quelli indicati dall’art. 30 comma 3 del codice che ti riporto :

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 30
Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni

“3.Nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.”

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Dunque, anche le infrazioni in materia ambientale possono essere un motivo di esclusione. Resta implicito che le infrazioni devono risultare da atti formali.

Procedure concorsuali del concorrente.
Così come previsto dal comma 5 lettera b) la stazione appaltante verifica se il concorrente sia in uno stato di fallimento, liquidazione coatta o concordato preventivo per il motivo che tutte queste situazioni determinano l’esclusione dalla gara.  Esistono delle situazioni particolari che la stazione appaltante dovrà valutare caso per caso, con esplicito richiamo all’art. 110 del codice che ti riporto:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 110
Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione.

1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione dell’appaltatore, o di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del  decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente  i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori.

2. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.

3. Il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, sentita  l’ANAC, possono:
a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi  ovvero  essere   affidatario   di subappalto;
b) eseguire i contratti già stipulati dall’impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale.

4. L’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto. L’impresa ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell’articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può eseguire i contratti già stipulati, su autorizzazione del giudice delegato, sentita l’ANAC.

5. L’ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano  di  un  altro  operatore  in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità  finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione,  richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare   esecuzione all’appalto o alla concessione, nei seguenti casi:
a) se l’impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali;
b) se l’impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida.

6. Restano ferme le disposizioni previste dall’articolo 32 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione.

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La novità contenuta in questa fase è il ruolo di garante attribuito all’Agenzia anti corruzione.

 

Illeciti professionali.
Dalla lettura del comma 5 lettera c) di cui sopra, si può affermare che gli illeciti professionali del concorrente sono motivo di esclusione. Dal tono letterale della norma, sono illeciti gli episodi che hanno messo in dubbio l’integrità morale o professionale del soggetto; in linee generali, sono illeciti tutti i comportamenti che nel loro insieme mettono in dubbio la moralità o la correttezza nei rapporti contrattuali, la competenza o capacità tecnica-professionale del concorrente. Tutti questi elementi riscontrati, “con mezzi adeguati” dalla stazione appaltante, determinano l’esclusione del concorrente.

 

Conflitto d’interesse e distorsione della concorrenza.
Più difficile per la stazione appaltante dimostrare che la partecipazione di un concorrente determina un conflitto d’interesse oppure una distorsione della concorrenza. In tema di conflitto d’interesse, il comma 5 lettera d) richiama l’articolo 42 comma 2 che ti riporto:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 42
Conflitto di interesse

“2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una  stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua  imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”

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Per quanto riguarda l’esclusione del concorrente per evidente distorsione della concorrenza, nel comma 5 lettera e) richiama l’applicazione dell’art. 67 del codice che ti riporto:

Decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

Art. 67
Partecipazione precedente di candidati o offerenti.

1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel  quadro  della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione  di  termini adeguati per  la  ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata.

2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla è procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la è amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.

3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.

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Tieni presente che prima di escludere il concorrente, la stazione appaltante verifica se esistono delle soluzioni da adottare per risolvere il conflitto d’interesse o distorsione della concorrenza, con provvedimenti motivati.

 

Reati penali ed illeciti amministrativi.
A norma del comma 5, lettere f), g), h), i), l), la stazione appaltante verifica se il concorrente abbia avuto condanne o se sono in corso dei procedimenti per reati di mafia, associazione a delinquere, truffa o reati contro il patrimonio. Oltre a questo, si verifica l’esistenza di sanzioni interdittive o divieti di contrarre con la pubblica amministrazione. In tutte queste fasi, l’Agenzia anti corruzione mette a disposizione dell’ente appaltante il casellario informatico nel quale, è possibile verificare se il soggetto sia stato inserito per aver prodotto false dichiarazioni o se abbia consegnato documenti falsi alla società S.O.A. per l’attestazione ed altre informazioni utili per valutare l’esclusione.

 

Società controllate o collegate.
Nel comma 5 lettera m) si affronta il problema del concorrente che tramite le sue quote o azioni possedute controlla un secondo soggetto economico che partecipa pure lui alla medesima gara di appalto oppure, che per effetto di partecipazioni azionarie incrociate il concorrente A sia collegato al concorrente B e quest’ultimo ad un concorrente C (art. 2359 del codice civile) e tutti questi soggetti, partecipano alla medesima gara formando un ”cartello”.  In questi casi, per la stazione appaltante non è facile dimostrare che il concorrente A controlla il soggetto B, se non attraverso delle visure dei fascicoli depositati nel Registro delle imprese.

 

Linee guida ANAC.
Gli argomenti di cui sopra sono fonte di controversie fra stazione appaltante, da una parte, e concorrente escluso dall’altra. Gli operatori hanno chiesto all’Agenzia anticorruzione di specificare alcuni punti e redigere una linea guida.
In data 16 novembre 2016, con delibera 1293 l’Autorità ha risposto con la “linea guida n. 6”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 2 del 3 gennaio 2017.

Trattandosi di un documento importante, ti suggerisco di scaricare la predetta “linea guida n. 6 – ANAC” collegandoti al seguente link:

ANAC
linea guida n. 6

 

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