cauzione definitiva

Redazionale

Così come prevede l’art. 103 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016, la cauzione definitiva è obbligatoria per coloro che si aggiudicano una gara di appalto. La cauzione definitiva viene prestata con una fideiussione. L’indicazione della cauzione definitiva, così come per la provvisoria, è una delle clausole che generalmente vengono indicate nei bandi di gara ed il concorrente è tenuto a conoscere gli effetti di legge.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.


Sito di ricerca:
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L’importo di questa cauzione è del 10% sul valore del contratto di appalto ribassato. Il valore della cauzione definitiva verrà calcolato dall’ente appaltante utilizzando i criteri indicati nell’art. 103 del codice.
La cauzione è a favore dell’ente appaltante e deve:
– fare riferimento esplicito alla gara di appalto;
– indicare ogni altro elemento utile riconducibile al contratto.

In genere, giusto per evitare equivoci in grado di compromettere i rapporti fra le parti, tutti questi dettagli vengono concordati con l’ente appaltante nel momento in cui si riceve la comunicazione in merito all’esito della gara.
La cauzione consiste in una fideiussione rilasciata da una compagnia di assicurazioni oppure, da un’istituto bancario o finanziario autorizzato, a favore dell’ente appaltante.

La copia originale della fideiussione deve essere consegnata all’ente appaltante prima della sottoscrizione del contratto, entro il termine fissato in ogni caso. Se il concorrente che ha vinto la gara non provvede, verranno applicate le sanzioni previste ossia, la cauzione provvisoria verrà incamerata dall’ente appaltante salvo eventuali maggiori danni per la mancata sottoscrizione del contratto.
La cauzione definitiva serve per tutelare l’ente appaltante da eventuali comportamenti scorretti durante l’esecuzione del contratto. Se l’aggiudicatario che ha vinto la gara non esegue quanto pattuito nel contratto, la cauzione definitiva verrà incamerata dall’ente appaltante, salvo chiedere il risarcimento dei danni accertati.

Svincolo progressivo della cauzione.
Si tratta di una possibilità concessa dal D.lgs. 50/2016 ma trattandosi di un’argomento complesso che può generare un contenzioso, ogni iniziativa in merito allo svincolo progressivo deve essere preventivamente concordato con l’ente appaltante.
In ogni caso, è l’ente appaltante che dopo aver verificato i lavori eseguiti redige il certificato di avanzamento dei lavori senza il quale, non è possibile procedere con lo svincolo parziale di cui sopra. Sulla questione è intervenuta la ex autorità per la vigilanza dei contratti pubblici (A.V.C.P.) oggi A.N.AC.

Dal massimario dell’autorità anticorruzione
Deliberazione n. 85 del 10 ottobre 2012 – rif. fascicolo 1911/2012 – D.lgs. 163/2006 art. 113 – 113.1

“Il meccanismo dello svincolo della cauzione definitiva previsto dall’art. 113 comma 3, del D.lgs. 163/2006, riguardante i soli appalti lavori trova applicazione anche nei contratti di servizi e forniture. Pur non essendo previsto un sistema corrispondente allo stato di avanzamento dei lavori, ai fini dello svincolo parziale, la stazione appaltante, su richiesta dell’operatore economico, può sopperire a questa mancanza producendo un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione della fornitura o del servizio da produrre all’istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria.”

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Questa deliberazione si riferiva all’applicazione dell’articolo 113 del vecchio codice degli appalti, il D.lgs. 163/2006, abrogato e sostituito dal D.lgs. 50/2016 ma il principio generale è applicabile anche per l’articolo 103 del D.lgs. 50/2016. In ogni caso, dal testo del predetto art. 103 del codice appare evidente che la procedura dello svincolo progressivo della cauzione definitiva è applicabile anche nel caso di servizi o forniture. In genere, fra le clausole di validità delle fideiussioni viene ricopiato il testo dell’art. 103, comma 5, del D.lgs. 50/2016 di cui sopra ma in ogni caso, in presenza di contestazioni l’ente appaltante può  opporsi allo svincolo della cauzione con un suo provvedimento e per questo motivo appare ragionevole un rapporto “dialogante” con l’ente aggiudicatore. Di regola, lo svincolo definitivo della cauzione dovrebbe avvenire entro 12 mesi dalla data di certificazione che attesta l’ultimazione dei lavori.
Per concludere, l’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC) dovrà comunicare le linee guida e poi ci dovranno essere i provvedimenti ministeriali i quali, a tutti gli effetti saranno provvedimenti attuativi del nuovo codice degli appalti e nel frattempo, i soggetti economici che si aggiudicano un contratto devono coordinare ogni iniziativa con l’ente che ha indetto la gara, in comune accordo.

Qui di seguito Vi riportiamo il testo dell’articolo 103 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Vigente al: 22-4-2016

PARTE II
CONTRATTI DI APPALTO PER LAVORI SERVIZI E FORNITURE

TITOLO V
ESECUZIONE

Art. 103
(Garanzie definitive)

1. L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva” a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalita’ di cui all’articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale e tale obbligazione e’ indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia e’ indicato nella misura massima del 10 per cento dell’importo contrattuale. Al fine di salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al dieci per cento la garanzia da costituire e’ aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento. Ove il ribasso sia superiore al venti per cento, l’aumento e’ di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al venti per cento. La cauzione e’ prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonche’ a garanzia del rimborso delle somme pagate in piu’ all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilita’ del maggior danno verso l’appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione. La stazione appaltante puo’ richiedere al soggetto aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all’esecutore. Alla garanzia di cui al presente articolo si applicano le riduzioni previste dall’articolo 93, comma 7, per la garanzia provvisoria;

2. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell’importo massimo garantito, per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore e hanno il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere o nei luoghi dove viene prestato il servizio nei casi di appalti di servizi. Le stazioni appaltanti possono incamerare la garanzia per provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto aggiudicatario per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all’esecuzione dell’appalto.

3. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

4. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore puo’ essere rilasciata dai soggetti di cui all’articolo 93, comma 3. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonche’ l’operativita’ della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia di cui al comma 1 e’ progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo dell’80 per cento dell’iniziale importo garantito. L’ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Lo svincolo e’ automatico, senza necessita’ di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell’impresa per la quale la garanzia e’ prestata.

6. Il pagamento della rata di saldo e’ subordinato alla costituzione di una cauzione o di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa pari all’importo della medesima rata di saldo maggiorato del tasso di interesse legale applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformita’ nel caso di appalti di servizi o forniture e l’assunzione del carattere di definitivita’ dei medesimi.

7. L’esecutore dei lavori e’ obbligato a costituire e consegnare alla stazione appaltante almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori anche una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell’esecuzione dei lavori. Nei documenti e negli atti a base di gara o di affidamento e’ stabilito l’importo della somma da assicurare che, di norma, corrisponde all’importo del contratto stesso qualora non sussistano motivate particolari circostanze che impongano un importo da assicurare superiore. La polizza del presente comma deve assicurare la stazione appaltante contro la responsabilita’ civile per danni causati a terzi nel corso dell’esecuzione dei lavori il cui massimale e’ pari al cinque per cento della somma assicurata per le opere con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro. La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa e’ sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all’utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento. L’omesso o il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio o di commissione da parte dell’esecutore non comporta l’inefficacia della garanzia nei confronti della stazione appaltante.

8. Per i lavori di importo superiore al doppio della soglia di cui all’articolo 35, il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo e’ obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. La polizza deve contenere la previsione del pagamento in favore del committente non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell’accertamento della responsabilita’ e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie. Il limite di indennizzo della polizza decennale non deve essere inferiore al venti per cento del valore dell’opera realizzata e non superiore al 40 per cento, nel rispetto del principio di proporzionalita’ avuto riguardo alla natura dell’opera. L’esecutore dei lavori e’ altresi’ obbligato a stipulare, per i lavori di cui al presente comma una polizza di assicurazione della responsabilita’ civile per danni cagionati a terzi, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e per la durata di dieci anni e con un indennizzo pari al 5 per cento del valore dell’opera realizzata con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro.

9. Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze.

10. In caso di raggruppamenti temporanei le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dalla mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti ferma restando la responsabilita’ solidale tra le imprese”.

11. E’ facolta’ dell’amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidita’ nonche’ per le forniture di beni che per la loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L’esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed e’ subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

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nota della redazione:
Tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

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