avvalimento

Redazionale

Hai sentito parlare di avvalimento e desideri avere qualche notizia in più. Forse stai valutando la possibilità di usufruire dell’avvalimento ed in quest’ultimo caso, ti suggerisco di leggere queste poche righe che ho scritto solo per fornire alcune informazioni di facile utilizzo.
L’avvalimento può essere definito come un contratto di cooperazione fra due imprese.  Da un punto di vista pratico, l’avvalimento può essere usato per sopperire le proprie carenze strutturali e si tratta di un contratto talmente diffuso che è sorto anche il “mercato dell’avvalimento”, una specie di borsino non regolamentato con domanda e offerta.

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Fonte:
– decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016.


Sito di ricerca:
www.normattiva.it

www.anticorruzione.it


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– I primi due requisiti degli operatori economici

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Nota introduttiva.
L’avvalimento è regolamentato dal codice degli appalti, il decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016, articolo 89. La forma dell’avvalimento è quella di un contratto di cooperazione fra due soggetti:
a) l’ausiliato; b) l’ausiliario.

Più avanti userò questi due termini e qui cercherò di farti capire il loro significato in modo semplice, se cerchi un avvalimento perché sei carente di requisiti per poter concorrere ad una gara di appalto, tu sei “ausiliato” e l’impresa che ti offre l’avvalimento è “ausiliario”.

Dichiarazione dell’ausiliario, gara di appalto e sanzioni.
Come già accennato, l’avvalimento si usa quando l’operatore economico è carente in merito ai requisiti richiesti per poter partecipare ad una gara di appalto. In questo caso si stipula un contratto di avvalimento con una terza impresa ausiliaria che possiede i requisiti, ma, per motivi suoi, non partecipa alla gara di appalto in questione. Con l’avvalimento chi non possiede i requisiti dimostra alla stazione appaltante che avrà i mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria. Dunque, l’avvalimento deve contenere la dichiarazione dell’ausiliario con la quale si obbliga verso l’ausiliato (il concorrente carente di requisiti) e verso la stazione appaltante nel mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. La predetta dichiarazione deve essere contenuta nel contratto di avvalimento come parte integrante. Contratto di avvalimento e dichiarazione devono essere consegnati all’ente appaltante in originale o copia autenticata, insieme all’offerta e tutti gli altri documenti richiesti nel bando di gara. Nel caso di documentazione non veritiera l’ente appaltante comminerà pesanti sanzioni come ad esempio, esclusione dalla gara di appalto ed incameramento della garanzia. Ti ricordo che la predetta garanzia, da prestare tramite fideiussione a favore dell’ente appaltante, deve essere consegnata insieme all’offerta.

Motivi di esclusione, art. 80 del codice appalti.
Tutti i soggetti, ausiliato e ausiliario, devono avere i requisiti generali di affidabilità per non incorrere nella sanzione di esclusione, così come indicato dall’art. 80 del D.lgs. 50/2016 (codice degli appalti). Questa norma è fondamentale per il motivo che è alla base principale per poter escludere un concorrente da una gara di appalto. I motivi di esclusione sono numerosi e vanno dall’aver in corso procedimenti penali per mafia o delitti contro il patrimonio, il non essere in regola con il versamento di imposte o contributi previdenziali, ecc… Quindi, prima di pensare all’avvalimento bisogna verificare il possesso dei requisiti di affidabilità e leggere con attenzione l’art. 80 del codice degli appalti.

Chi può stipulare un contratto di avvalimento.
I due soggetti del contratto di avvalimento (ausiliato e ausiliario) devono essere operatori economici ai sensi dell’art. 45 del codice appalti. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;
f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33.

Attestazione SOA e disposizioni transitorie.
Per trattare la questione dell’avvalimento bisogna fare un breve richiamo all’attestazione SOA. L’attuale codice degli appalti è regolamentato dal decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016. Questo decreto ha abrogato il precedente codice appalti, il decreto legislativo 163/2006 e relative norme di attuazione che erano in vigore con il D.P.R. 207/2010. Bisogna precisare che il decreto legislativo 50/2016 ha abrogato solo una parte del vecchio regolamento di attuazione (il D.P.R. 207/2010) e nel dettaglio, continua ad essere applicata la parte II, titolo III, dall’articolo 60 all’articolo 96, del D.P.R. 207/2010 e nella sostanza, continua ad essere in vigore la disposizione in tema di obbligatorietà dell’attestazione S.O.A. per poter partecipare alle gare di appalto per lavori con un valore pari o superiore a 150.000 euro. Questa situazione verrà mantenuta fino a quando non verranno emanate le linee guida dell’Autorità anticorruzione (ANAC) e nel frattempo, sono valide le norme del D.P.R. 207/2010 parte II, titolo III così come previsto dagli articoli 216 (comma 14) e 83 (comma 2) del D.lgs. 50/2016. Le società di attestazione S.O.A. sono tenute ad applicare l’articolo 70 (comma 1, lettera f e lettera g) del D.P.R. 207/2010 e più esattamente, devono “verificare la veridicità e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni, di cui agli articoli 78 e 79, presentate dai soggetti cui rilasciare l’attestato, nonché il permanere del possesso dei requisiti di cui all’articolo 78 e a rilasciare l’attestazione di qualificazione conformemente alla documentazione prodotta dall’impresa e verificata ai sensi della lettera f)”.

Se non possiedi l’attestazione SOA.
Questo è il problema, avere o non avere l’attestazione SOA.
Per i soggetti che vari motivi non si adoperano per conseguire una attestazione SOA, è possibile partecipare alle gare con importi “sotto soglia”. Tieni presente che per i contratti sotto soglia le stazioni appaltanti possono inserire nel disciplinare i requisiti minimi ai quali bisogna attenersi e per questo motivo, devi leggere con molta attenzione il bando ed ogni suo allegato. In ogni caso sono validi i motivi di esclusione indicati dall’articolo 80 del codice.
Dunque, se non possiedi una attestazione SOA devi analizzare tutti i bandi che prevedano contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35. Tieni presente che le stazioni appaltanti devono seguire queste procedure e criteri di selezione:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati.

c) ai fini dell’aggiudicazione, le stazioni appaltanti devono verificare esclusivamente i requisiti di carattere generale mediante consultazione della Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara. L’alternativa è l’avvalimento.

Finalità del contratto di avvalimento.
L’istituto dell’avvalimento è stato concepito dal Legislatore per incentivare la cooperazione fra diverse imprese per una migliore esecuzione degli appalti. Per agevolare l’incontro fra le imprese, le procedure per l’avvalimento non sono particolarmente complesse ma bisogna fare molta attenzione alla condizioni economiche e prevedere una penale nel caso di false dichiarazioni e documentazione falsa rese dal soggetto economico detto “ausiliario” (vedi più avanti).

L’Autorità nazionale anti corruzione è intervenuta più volte in merito all’uso dell’avvalimento, come ad esempio:

Autorità nazionale anticorruzione
Parere di precontenzioso n. 169 del 10 ottobre 2012

“sul divieto di utilizzo frazionato e cumulo dei requisiti in caso di avvalimento.”

“La finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica e/o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti, che ne siano privi, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è finalizzata al perseguimento della massima concorrenza, come condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degi appalti.”

I soggetti del contratto di avvalimento.
Come già accennato, nel contratto di avvalimento si possono distinguere due soggetti, ausiliario (soggetto A), ausiliato (soggetto B): 
– il soggetto (A) che ha i requisiti indicati nel bando di una determinata gara ma non concorre;

– il soggetto (B) che vuole concorrere a quella stessa gara di appalto ma non ha i requisiti richiesti.

Nei contratti di avvalimento il soggetto (A) che non concorre ma possiede i requisiti richiesti si chiama ausiliario; con la stessa terminologia, il soggetto (B) che concorre ma non ha i requisiti si chiama ausiliato. Tutte queste distinzioni sono specificate nel decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (codice dei contratti pubblici), articolo 89, che ti ho riportato in fondo alla pagina.


Oggetto dell’avvalimento.

Il contratto si presume a titolo oneroso e l’oggetto è quello di consentire la partecipazione ad una gara di appalto utilizzando i requisiti di una impresa ausiliaria ed in particolare:
a) è finalizzato “..ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture…” (D.lgs. 50/2016, art. 89);
b) si esaurisce con l’estinzione delle obbligazioni contrattuali con l’ente pubblico.

Impresa ausiliaria e ausiliata.
1) impresa ausiliaria ed impresa ausiliata, devono essere in possesso dei requisiti generali indicati dall’art. 80 del D.lgs. 50/2016 :
– essere in possesso dei requisiti generali;
– essere in regola con i versamenti contributivi (DURC);
– essere in regola con gli obblighi previsti dalle norme antimafia;

2) l’impresa ausiliaria deve essere in possesso :
Così come indicato dall’art. 89 comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, l’impresa ausiliaria deve possedere:
– i requisiti tecnici di idoneità professionale;
– la capacità economica e finanziaria;
– l’attestazione SOA per il tipo di gara.

I requisiti di cui sopra sono quelli dell’articolo 83 (comma 1, lettere b e c) e 84 del D.lgs. 50/2016. La stazione appaltante, così come indicato dall’articolo 89 del D.lgs. 50/2016, effettua una serie di verifiche sulla base dei documenti a lei consegnati e per questi motivi, se intendete “acquistare” un avvalimento, prima di tutto dovrete verificare l’autenticità dei vari documenti ed in particolare l’attestazione SOA.

Esecuzione del contratto di appalto.
I lavori devono essere eseguiti dall’impresa che vince la gara di appalto mentre all’impresa ausiliaria che presta i propri requisiti può essere affidata l’esecuzione di una parte in subappalto.
Il D.lgs. 50/2016 prevede l’esistenza di una responsabilità in solido fra l’impresa ausiliaria ed ausiliata.

Considerazioni generali da valutare.
L’art. 45 del codice appalti (D.lgs. 50/2016) indica chi sono gli operatori economici ammessi a partecipare ad una gara di appalto o concessione:

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i raggruppamenti di imprese, gli imprenditori individuali, gli artigiani, le societa’, le cooperative, i consorzi fra societa’ cooperative, i consorzi tra imprese artigiane,  i consorzi stabili costituiti anche in forma di societa’ consortili (art. 2615-ter codice civile), tra imprenditori individuali, anche artigiani, societa’ commerciali, societa’ cooperative di produzione e lavoro.

2) i raggruppamenti temporanei di concorrenti i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;

3) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240.

Tutti questi soggetti devono possedere alcuni requisiti così come indicato nell’art. 80 del decreto legislativo 50 del 18 aprile 2016 che ti ho riportato in fondo alla pagina; leggilo con molta attenzione. Infatti, se esiste un motivo di esclusione nei tuoi confronti, l’avvalimento prestato da terzi a tuo favore perde di efficacia ed è un motivo di esclusione dalla gara o di recesso dal contratto, con applicazione delle sanzioni previste nei tuoi confronti.

Altro problema che dovrai valutare sono i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria, oltre alle ovvie capacità tecniche e professionali richieste nel disciplinare della gara di appalto (art. 83 del codice). Questi elementi sono essenziali e se non li possiedi, puoi anche chiedere un avvalimento ad altro soggetto che, al tuo contrario, li possiede. Tieni presente che per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b) dell’art. 83 del codice, le stazioni appaltanti possono chiedere che:
gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attivita’ oggetto dell’appalto; notizie in merito ai conti annuali (attivita’ e passivita’).
In ogni caso, deve essere garantito un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. 

L’avvalimento non è una soluzione buona per gli importi inferiori a 150.000 euro. Dunque, si presume che tu abbia intenzione di usufruire dell’avvalimento per importi oltre a tale cifra. In questo caso, la società che ti presta l’avvalimento dovrà essere in possesso dell’attestazione SOA per il tipo di lavoro, così come indicato nel disciplinare.
Infatti, l’art. 84 del codice prevede che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, devono provare il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Si tratta del “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”

Chiariti questi punti che sono essenziali per valutare il tuo interlocutore disponibile nel prestare l’avvalimento, devi contrattare gli aspetti economici infatti, l’avvalimento è un contratto a titolo oneroso ed in alcuni casi, pagate le tasse e gli oneri dovuti al soggetto che ti presta l’avvalimento si rimane a bocca asciutta. Fai bene i tuoi calcoli ed in particolare, devi mettere nel conto anche i compensi dovuti al sito internet che offre servizi di mediazione, professionisti per la stesura del contratto. La norma del codice appalti che regola l’istituto dell’avvalimento è l’articolo 89 che ti riporto in forma integrale, leggilo con molta attenzione prima di prendere una decisione:

DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50
Vigente al: 22-4-2016

Art. 89
(Avvalimento)

1. L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, puo’ soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonche’ il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacita’ di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacita’ di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacita’ sono richieste. L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacita’ di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonche’ il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporra’ dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui e’ carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresi’, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtu’ del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacita’ economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacita’ tecniche e professionali, questi puo’ avvalersi, se necessario, della capacita’ di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’abito temporale di validita’ del sistema di qualificazione.

3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacita’ l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresi’ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche’ si tratti di requisiti tecnici.

4. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

5. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

6. E’ ammesso l’avvalimento di piu’ imprese ausiliarie. L’ausiliario non puo’ avvalersi a sua volta di altro soggetto.

7. In relazione a ciascuna gara non e’ consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga piu’ di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

8. Il contratto e’ in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale e’ rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria puo’ assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonche’ l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Ha inoltre l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni di cui all’articolo 52 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all’Autorita’ tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresi’ l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicita’.

10. L’avvalimento non e’ ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

11. Non e’ ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita’ tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’ opere superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, e’ definito l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonche’ i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 216, comma 15.

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